Sentenza n. 1736/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con 77,055 punti, ha impugnato l’aggiudicazione alla prima classificata, che aveva ottenuto 83,672 punti, per una concessione quinquennale di importo pari a € 1.750.000,00 al netto dell’IVA. Ha dedotto, con quattro motivi, l’illegittimità dell’omessa verifica di anomalia e l’incongruità dell’offerta, sostenendo che il costo minimo necessario della manodopera per cinque unità e 154 ore settimanali, secondo il CCNL Terziario, sarebbe stato pari a € 763.307,55, mentre l’aggiudicataria avrebbe indicato nel P.E.F. € 668.109,99 per il quinquennio, con un deficit di € 95.197,56 e scostamenti particolarmente rilevanti nei primi tre anni. Ha inoltre contestato l’andamento crescente dei costi di manodopera nel P.E.F., il mancato rispetto dei minimi salariali e, in subordine, la legittimità dell’art. 23 del disciplinare nella parte relativa ai criteri di verifica dell’anomalia. Ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara, l’inefficacia del contratto e il subentro, oppure il risarcimento per equivalente. Comune e aggiudicataria hanno eccepito l’inammissibilità per nullità o inesistenza della notifica al Comune e hanno contestato nel merito le censure.

La decisione

Il TAR ha prescisso dall’eccezione sulla notifica, perché il ricorso è infondato nel merito. Ha respinto le censure sull’omessa verifica di anomalia: l’art. 110 d.lgs. 36/2023 non stabilisce più una soglia numerica che renda obbligatoria la verifica nelle gare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mentre il disciplinare aveva previsto i propri criteri e nessuna offerta li aveva superati. La stazione appaltante conserva comunque la facoltà di avviare la verifica anche al di fuori delle soglie predeterminate, se emergono elementi concreti, ma la scelta di non attivarla è sindacabile solo per macroscopica illogicità, irragionevolezza o decisivo errore di fatto; tali vizi non sono stati ravvisati. Il TAR ha ritenuto infondata anche la contestazione della lex specialis, perché l’art. 23 non impediva alla stazione appaltante di attivare una verifica discrezionale in presenza di indizi concreti. Quanto ai costi della manodopera, la ricorrente aveva assunto a riferimento il dato di € 668.109,99 ricavato dal P.E.F., anziché il costo indicato nell’offerta economica e nel P.E.F. complessivo, pari a € 867.675,31. Il P.E.F. assolve alla funzione di rappresentare l’equilibrio economico-finanziario complessivo della concessione e i flussi attesi, mentre il costo dichiarato nell’offerta economica indica quanto l’operatore prevede di sostenere per la manodopera; le due rappresentazioni devono essere coerenti, ma non necessariamente coincidere voce per voce e in ogni singolo esercizio. Il differimento nei periodi successivi di parte dei costi, correlato ai ricavi attesi e alle code di lavorazione relative alle procedure di inesigibilità, non costituisce una proroga della concessione né prova l’elisione dei costi. Poiché il costo della manodopera dichiarato nell’offerta economica era capiente e la sua sufficienza non era contestata, la progressione non lineare dei costi esposti nel P.E.F. non dimostrava il mancato rispetto dei minimi salariali. Ricorso respinto; spese integralmente compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 110, comma 1, d.lgs. 36/2023

  La nuova disciplina dell’anomalia dell’offerta recata dall’art. 110, comma 1, d. lgs. n. 36/2023 (“Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa”) non contempla più un valore al di sopra del quale, nelle gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è obbligatorio il giudizio di anomalia.

  Nel regime del d.lgs. 36/2023 non opera più una soglia numerica che imponga automaticamente la verifica di anomalia nelle gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; la legge rimette alla stazione appaltante l’individuazione degli elementi specifici rilevanti.

• art. 110, commi 1-3, d.lgs. 36/2023

  In altri termini, affinché si possa censurare la scelta dell’amministrazione è necessario che emerga una chiara incongruità nell’offerta dell’aggiudicatario.

  La decisione di attivare o meno la verifica facoltativa di congruità è espressione di ampia discrezionalità e il mancato avvio è sindacabile solo in presenza di macroscopica illogicità o irragionevolezza, oppure di un decisivo errore di fatto, tale da far emergere una chiara incongruità dell’offerta.

• art. 23 del disciplinare di gara

  Il citato art. 23 – recante la predeterminazione delle soglie di anomalia - non può essere inteso nel senso di precludere all’Amministrazione, al di fuori delle ipotesi predeterminate ex ante, di attivare la verifica in via discrezionale, qualora emergano ex post elementi concreti e specifici che inducano a dubitare della sostenibilità dell’offerta.

  Le soglie di anomalia stabilite dalla lex specialis non escludono il potere della stazione appaltante di avviare una verifica discrezionale quando emergano, anche successivamente, elementi concreti e specifici che mettano in dubbio la sostenibilità dell’offerta.

• art. 185, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Il P.E.F. - la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata in sede di gara (all’art. 185, comma 6, d.lgs. n. 36/2023, a mente del quale “prima di assegnare il punteggio dell’offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario”) è finalizzato a dimostrare la sostenibilità economico-finanziaria della concessione nel suo complesso.

  Il P.E.F. deve essere valutato prima dell’attribuzione del punteggio economico e serve a verificare la sostenibilità economico-finanziaria complessiva della concessione, non a replicare analiticamente la contabilità interna dell’impresa o a sostituire la verifica di anomalia.

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Mentre dunque il costo della manodopera indicato nell’offerta economica rappresenta il dato attraverso il quale l'operatore dichiara quanto prevede di sostenere per la manodopera necessaria all'esecuzione della commessa, il costo esposto nel P.E.F. è una voce economica del modello finanziario della concessione, utilizzata per rappresentare i costi operativi che il concessionario prevede di sostenere nel periodo della concessione e per determinare l'equilibrio economico-finanziario; i due importi, pur dovendo essere coerenti tra loro, non necessariamente devono coincidere come mera voce contabile in ogni singolo esercizio.

  Il costo della manodopera dichiarato nell’offerta economica e la voce corrispondente nel P.E.F. hanno funzioni differenti: devono essere coerenti, ma non è necessario che coincidano contabilmente in ciascun esercizio, poiché il P.E.F. rappresenta i flussi economico-finanziari della concessione.

Massime di principio

• Nel sistema dell’art. 110 d.lgs. 36/2023, per le gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non sussiste una soglia numerica che imponga automaticamente la verifica di anomalia; i criteri predeterminati dalla lex specialis non impediscono comunque alla stazione appaltante di avviare una verifica discrezionale quando emergano elementi concreti e specifici di possibile insostenibilità.
• La scelta di non avviare la verifica facoltativa di congruità dell’offerta è sindacabile dal giudice amministrativo solo in presenza di macroscopica illogicità o irragionevolezza oppure di decisivo errore di fatto, idonei a far emergere una chiara incongruità dell’offerta.
• Nelle concessioni il P.E.F. serve a verificare ex ante l’equilibrio economico-finanziario e la sostenibilità dell’operazione nel suo complesso, mentre la verifica di anomalia dell’offerta ha funzione distinta; la distribuzione temporale nel P.E.F. delle voci di costo può pertanto divergere dalla rappresentazione dei costi nell’offerta economica, purché i dati restino coerenti e la sostenibilità complessiva sia dimostrata.
• La valutazione del rispetto dei costi della manodopera deve essere condotta considerando il costo dichiarato nell’offerta economica e la relativa funzione, senza dedurre automaticamente l’incongruità da una diversa ripartizione temporale dei costi nel P.E.F.; una progressione non lineare nel piano non dimostra, da sola, il mancato rispetto dei minimi salariali.

Come è indicizzato