Sentenza n. 228/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

Il Comune di Salerno ha indetto una procedura aperta per la concessione triennale di un'area pubblica, qualificata dal giudice come contratto attivo, con obblighi di interventi manutentivi, gestione, guardiania e apertura e chiusura dell'area. La ricorrente, prima classificata, è stata esclusa per irregolarità fiscali definitivamente accertate dell'impresa ausiliaria utilizzata mediante avvalimento premiale per migliorare l'offerta tecnica, in particolare il criterio relativo al curriculum aziendale. Con il primo motivo ha dedotto violazione degli artt. 104, 94, 95 e 96 del d.lgs. 36/2023, dell'art. 3 l. 241/1990 e dell'art. 7 del disciplinare, nonché difetto di motivazione ed eccesso di potere, sostenendo che la lex specialis consentiva la sostituzione dell'ausiliaria senza distinguere tra avvalimento qualificante e avvalimento premiale e che l'esclusione non spiegava perché la sostituzione avrebbe comportato una modifica sostanziale dell'offerta. Con il secondo motivo ha dedotto incompetenza, sostenendo che il potere di esclusione spettasse esclusivamente al RUP ai sensi dell'art. 7, lett. d), dell'Allegato I.2 al d.lgs. 36/2023 e che, comunque, il responsabile di fase avrebbe dovuto sottoporre previamente il provvedimento al RUP per l'esercizio delle funzioni di supervisione e controllo. La ricorrente ha inoltre eccepito il difetto di legittimazione e interesse della seconda concorrente, costituitasi in giudizio dopo la scadenza del termine per impugnare la propria esclusione.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente respinto l'eccezione relativa alla partecipazione della seconda concorrente. Ha escluso che essa fosse un controinteressato necessario, poiché l'impugnazione di un provvedimento di esclusione non richiede la notificazione ad altri partecipanti quando nessuna posizione di vantaggio si sia consolidata; tuttavia ha riconosciuto la sua legittimazione a intervenire ad opponendum ai sensi dell'art. 28, comma 2, c.p.a., in ragione del possibile vantaggio mediato e riflesso derivante dalla reiezione del ricorso e dalla riedizione della gara. La sua costituzione mediante memoria è stata ritenuta ammissibile, essendo stata evocata in giudizio dalla ricorrente quale parte intimata. Nel merito, il primo motivo è stato respinto. La procedura riguardava un contratto attivo, non soggetto all'applicazione integrale del d.lgs. 36/2023, ma ai principi richiamati dall'art. 13, comma 5, e alle disposizioni recepite dalla lex specialis. Il disciplinare non richiamava l'art. 104 del Codice dei contratti, ma l'art. 7 consentiva la sostituzione dell'ausiliaria quando sussistessero motivi di esclusione, con il limite che la sostituzione non determinasse una modifica sostanziale dell'offerta. Tale disciplina non distingueva tra avvalimento qualificante e avvalimento premiale. Ciononostante, nel caso concreto la sostituzione non era possibile perché l'ausiliaria era stata utilizzata per attribuire il punteggio massimo al criterio relativo al curriculum aziendale e all'esperienza professionale. Tale criterio, pur riguardando un elemento soggettivo dell'operatore, era stato inserito nella valutazione dell'offerta tecnica e ne costituiva quindi parte integrante. La sostituzione dell'ausiliaria avrebbe modificato sostanzialmente l'offerta, indipendentemente dal fatto che la ricorrente sarebbe rimasta prima classificata anche perdendo il punteggio relativo al criterio C. Il TAR ha aggiunto che la medesima conclusione sarebbe derivata dall'art. 104 del d.lgs. 36/2023, alla luce dei principi di trasparenza e parità di trattamento, che vietano modifiche postume dell'offerta attraverso la sostituzione dell'ausiliaria. Anche il secondo motivo è stato respinto. Poiché la gara riguardava un contratto attivo e il disciplinare non richiamava né l'art. 15 del d.lgs. 36/2023 né l'art. 7, lett. d), dell'Allegato I.2, il parametro di legittimità era costituito dall'art. 20 del disciplinare, che attribuiva espressamente al responsabile di fase il potere di disporre l'esclusione del primo graduato in caso di esito negativo delle verifiche. Il giudice ha comunque ritenuto che la stessa soluzione sarebbe stata valida anche applicando integralmente il Codice, poiché la ripartizione delle responsabilità per fasi consente al responsabile della fase di affidamento di adottare gli atti operativi, mentre il RUP conserva funzioni di supervisione, indirizzo, coordinamento e controllo. Tali funzioni possono essere esercitate anche successivamente all'adozione dell'atto e non impongono una previa sottoposizione del provvedimento al RUP. Il ricorso è stato integralmente respinto, con compensazione delle spese per la complessità delle questioni trattate.

Norme richiamate

• art. 13, comma 5, d.lgs. 36/2023

  La scelta del contraente dei contratti attivi avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.

  Per i contratti attivi il d.lgs. 36/2023 non si applica integralmente, ma la scelta del contraente deve rispettare i principi del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato richiamati dalla disposizione.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Quando si vede obbligata [...] ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento [...] deve assicurarsi [...] che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell'offerta.

  La sostituzione dell'impresa ausiliaria non è consentita quando comporta una modifica sostanziale dell'offerta, anche in applicazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento.

• art. 7 del disciplinare di gara

  La sostituzione può essere effettuata soltanto nel caso in cui non conduca a una modifica sostanziale dell'offerta.

  La lex specialis consentiva la sostituzione dell'ausiliaria anche nell'avvalimento premiale, ma la subordinava al limite della non sostanziale modifica dell'offerta.

• art. 20 del disciplinare di gara

  In caso di esito negativo delle verifiche, il Responsabile della fase procede all'esclusione del concorrente primo graduato, alla segnalazione all'ANAC e ad incamerare la garanzia provvisoria.

  La clausola attribuiva direttamente al responsabile di fase la competenza ad adottare l'esclusione del concorrente primo graduato.

• art. 7, lett. d), Allegato I.2 al d.lgs. 36/2023

  Le esclusioni dalle gare rientrano tra i compiti del RUP per la fase dell'affidamento.

  La disposizione non è stata ritenuta ostativa all'attribuzione del potere operativo di esclusione al responsabile della fase, ove nominato, ferma la supervisione e il coordinamento del RUP.

• art. 15, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP.

  La norma fonda il principio di responsabilità per fasi: il responsabile di fase esercita i compiti operativi propri della fase assegnata, mentre il RUP conserva funzioni generali di supervisione, indirizzo e coordinamento, esercitabili anche ex post.

• art. 28, comma 2, c.p.a.

  Consente l'intervento di chi abbia un interesse dipendente da quello azionato in via principale o a esso accessorio; tale interesse può essere anche mediato o riflesso.

• art. 46 c.p.a.

  La parte intimata evocata in giudizio può costituirsi mediante memoria, senza necessità di notificare un autonomo atto di intervento.

• art. 41 c.p.a.

  L'impugnazione di un provvedimento di esclusione non impone la notificazione a un controinteressato quando l'atto è rivolto ai soli soggetti esclusi e nessuna posizione di vantaggio si è consolidata in capo agli altri partecipanti.

Massime di principio

• Nelle procedure per la scelta del contraente relative a contratti attivi, il d.lgs. 36/2023 non trova applicazione integrale: si applicano i principi richiamati dall'art. 13, comma 5, e le specifiche disposizioni che la lex specialis abbia espressamente recepito, oltre alle regole proprie della disciplina di gara.
• Quando la lex specialis consente la sostituzione dell'impresa ausiliaria senza distinguere tra avvalimento qualificante e avvalimento premiale, la sostituzione resta vietata se determina una modifica sostanziale dell'offerta.
• L'esperienza e il curriculum dell'operatore economico, benché abbiano natura soggettiva, costituiscono parte dell'offerta tecnica quando siano stati inseriti dalla lex specialis tra i criteri di valutazione e abbiano concorso all'attribuzione del punteggio; la sostituzione dell'ausiliaria che ha fornito tale esperienza può quindi modificare sostanzialmente l'offerta.
• La circostanza che la perdita del punteggio derivante dall'avvalimento non altererebbe la posizione del concorrente in graduatoria non esclude la sostanziale modifica dell'offerta: la sostituibilità dell'ausiliaria va valutata rispetto al contenuto dell'offerta presentata, non soltanto rispetto all'esito finale della gara.
• Il principio di responsabilità per fasi consente, quando la stazione appaltante abbia nominato responsabili delle singole fasi, di attribuire al responsabile della fase di affidamento i compiti operativi, compreso il potere di esclusione, mentre al RUP restano le funzioni di supervisione, indirizzo, coordinamento e controllo.
• Le funzioni di supervisione, indirizzo, coordinamento e controllo del RUP possono essere esercitate anche dopo l'adozione dell'atto da parte del responsabile di fase; non è necessaria, in assenza di una specifica previsione, la previa sottoposizione al RUP del provvedimento di esclusione.

Come è indicizzato