Tribunale, Ordinanza T-338/23

Misure cautelari in appalto pubblico UE: invio di campioni via Dropbox anziché e-mail

L’ordinanza riguarda una domanda di sospensione dell’esecuzione e di misure provvisorie proposta dinanzi al Presidente del Tribunale nell’ambito di una controversia su un appalto pubblico bandito dall’EFCA per servizi di comunicazione ed eventi. La questione centrale è se l’offerta della ricorrente, esclusa per aver trasmesso campioni elettronici con un mezzo diverso da quello prescritto dalla documentazione di gara, fosse prima facie regolare.

Fatti e procedimento principale

L’EFCA aveva pubblicato una gara aperta per due lotti: "Communication Services" e "Event Organisation Services". La documentazione di gara, come modificata dal Corrigendum n. 2, imponeva che due campioni elettronici fossero inviati elettronicamente via e-mail all’indirizzo Procurement-np@efca.europa.eu, senza password.

La ricorrente, pur avendo presentato un’offerta per il lotto 1, ha trasmesso i campioni mediante un link Dropbox, anziché via e-mail. Con decisione dell’8 giugno 2023, l’EFCA ha dichiarato l’offerta irregolare, ritenendo che la modalità di invio non rispettasse né l’articolo 141, paragrafo 1, del regolamento (UE, Euratom) 2018/1046 né le istruzioni della gara.

Domanda cautelare

La società ha chiesto:

• la sospensione della decisione impugnata;
• l’ordine all’EFCA di non concludere il contratto quadro, o di non stipulare contratti specifici basati su di esso;
• ogni altra misura ritenuta opportuna;
• la condanna alle spese dell’EFCA.

L’EFCA ha chiesto il rigetto della domanda e la riserva sulle spese.

Quadro giuridico applicabile

Il Presidente ricorda la disciplina generale delle misure provvisorie derivante dagli articoli 278, 279 e 256, paragrafo 1, TFUE e dall’articolo 156 del regolamento di procedura del Tribunale. La sospensione dell’atto impugnato è eccezionale, poiché gli atti delle istituzioni dell’Unione si presumono legittimi.

Ai fini dell’accoglimento della domanda occorre dimostrare cumulativamente:

• un fumus boni juris;
• l’urgenza, cioè il rischio di un danno grave e irreparabile prima della decisione nel merito;
• se del caso, il bilanciamento degli interessi.

Nel settore degli appalti pubblici, la giurisprudenza richiamata distingue la fase precontrattuale da quella successiva alla conclusione del contratto: il regime più favorevole per l’urgenza, collegato alla tutela effettiva, opera solo nella fase precontrattuale e nel rispetto del periodo di standstill di 10 giorni di cui all’articolo 175, paragrafo 3, del regolamento 2018/1046.

Valutazione del fumus boni juris

La ricorrente sosteneva che:

• l’articolo 141, paragrafo 1, del regolamento finanziario non fosse pertinente, perché il problema non riguardava la mancata comunicazione dell’informazione richiesta, bensì solo la modalità di invio;
• la documentazione di gara non avesse previsto l’e-mail come requisito minimo inderogabile;
• l’uso di Dropbox non avesse compromesso l’integrità dell’offerta.

Il Presidente del Tribunale respinge tali argomenti in via prima facie. Sottolinea che l’articolo 3, paragrafo 4, punto 2, della documentazione di gara, come modificato dal Corrigendum n. 2, disponeva che i due campioni elettronici "shall be provided electronically via e-mail". L’uso del verbo "shall" nella versione inglese indica un obbligo, non una facoltà.

Ne consegue che la modalità di trasmissione non era opzionale e che l’invio mediante Dropbox non rispettava le istruzioni di gara. In via prima facie, ciò integra una mancata "fornitura" dell’informazione rilevante ai sensi dell’articolo 141, paragrafo 1, del regolamento 2018/1046, perché il modo di presentazione dei dati richiesti fa parte integrante della loro comunicazione al potere aggiudicatore.

Principio di parità di trattamento e controllo della stazione appaltante

L’ordinanza richiama anche l’articolo 160, paragrafo 1, del regolamento 2018/1046, che impone il rispetto della parità di trattamento. La trasmissione via e-mail consente alla stazione appaltante di mantenere il controllo sui documenti ricevuti. Accettare una trasmissione tramite Dropbox equivarrebbe, prima facie, a trattare in modo uguale un operatore che non ha rispettato la lex specialis e gli altri concorrenti che l’hanno osservata.

Il Tribunale aggiunge che la prova fornita dalla ricorrente sull’asserita integrità dei file è irrilevante, poiché, se un link non è ammesso, la stazione appaltante non è tenuta a verificare se i documenti siano stati alterati dopo il loro caricamento né ad accettarli.

Rilievo del comportamento della ricorrente durante la gara

L’EFCA aveva già chiarito, in risposta a una domanda della ricorrente, che i campioni dovevano essere inviati via e-mail. Inoltre, l’ultimo giorno utile, la ricorrente aveva tentato di caricare su e-Submission un PDF contenente i campioni, ricevendo il messaggio di file non supportato; solo successivamente aveva utilizzato Dropbox.

Secondo il Presidente del Tribunale, tale scelta ha posto l’EFCA di fronte a un fatto compiuto, senza consentirle di valutare preventivamente la modalità alternativa di trasmissione. L’assenza di osservazioni del comitato di apertura al momento dell’apertura delle offerte non equivale a una convalida della modalità di invio prescelta, poiché in quella fase l’obbligo del potere aggiudicatore era solo verificare il rispetto del termine e l’integrità/confidenzialità dell’offerta ai sensi dell’articolo 168, paragrafo 3, del regolamento 2018/1046.

Esito della domanda cautelare

Poiché la ricorrente non ha dimostrato nemmeno un fumus boni juris, il Tribunale conclude che non è configurabile neppure un fumus particolarmente serio. Di conseguenza, la domanda di misure provvisorie viene respinta senza esaminare ulteriormente l’urgenza o il bilanciamento degli interessi.

Spese

In applicazione dell’articolo 158, paragrafo 5, del regolamento di procedura, le spese sono riservate. Il dispositivo si limita quindi a respingere l’istanza cautelare e a riservare le spese.