Sentenza n. 1017/2026 - Ancona, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, impegnata nella realizzazione della rete in fibra ottica nelle aree bianche, aveva richiesto alla Provincia di Ancona il nulla osta per due attraversamenti sotterranei della strada provinciale n. 4/0 del Vallone, indicando la tecnica della micro-trincea e le relative specifiche dimensionali. La Provincia ha rilasciato i nulla osta, ma ha imposto prescrizioni ritenute incompatibili con tale tecnica: scavi larghi 40 cm e profondi almeno un metro, fresatura o taglio della pavimentazione, riempimento con misto granulare cementato, ripristini estesi per cinque metri a cavallo dello scavo e ulteriori ripristini differiti. È stata inoltre prevista una penale giornaliera di 50 euro per eventuali ritardi nelle modifiche o negli spostamenti degli impianti. Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto violazione e falsa applicazione dell'art. 40, comma 4, d.l. 77/2021, degli artt. 3 e 97 Cost. e dei principi di buon andamento e imparzialità, nonché eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento, erronea valutazione dei fatti, ingiustizia manifesta, irragionevolezza, contraddittorietà e sviamento. Ha sostenuto che le prescrizioni vanificassero la tecnica della micro-trincea, concepita per scavi ridotti e immediato riempimento con malte specifiche, senza adeguata giustificazione tecnica. Con il secondo motivo ha dedotto violazione dell'art. 23 Cost. e dell'art. 97 Cost. relativamente alla penale, assumendo che essa fosse priva di base normativa e determinata arbitrariamente, in assenza di criteri tariffari predeterminati. La ricorrente ha inoltre contestato l'utilizzabilità della relazione depositata dalla Provincia in esecuzione di un'ordinanza istruttoria, sostenendo che integrasse postumamente la motivazione degli atti con generiche esigenze di sicurezza della circolazione.

La decisione

Il TAR ha ritenuto utilizzabile la relazione depositata dalla Provincia, poiché acquisita in esecuzione di uno specifico incombente istruttorio disposto dal giudice ai sensi dell'art. 46, comma 2, c.p.a.; essa è stata considerata elemento di prova sottoposto al contraddittorio e non integrazione postuma della motivazione. Nel merito, il primo motivo è stato accolto. Il giudice ha riconosciuto che l'ente proprietario o gestore della strada conserva il potere di conformare le modalità di utilizzo del bene pubblico e di imporre prescrizioni finalizzate alla sicurezza della circolazione e alla salvaguardia della sovrastruttura stradale. Tale potere, tuttavia, deve essere esercitato entro i limiti della disciplina speciale sulle infrastrutture di comunicazione elettronica e mediante prescrizioni tecnicamente giustificate, proporzionate e compatibili con la tecnica autorizzata. Nel caso concreto, le prescrizioni imposte erano sproporzionate e tecnicamente incompatibili con la micro-trincea. Le generiche affermazioni della Provincia circa possibili cedimenti e ammaloramenti non erano sostenute da una perizia o da una specifica istruttoria riferita ai luoghi e all'intervento concreto. L'obbligo generalizzato di scavi più ampi e profondi, fresatura e ripristino per cinque metri a cavallo dello scavo vanificava i benefici di celerità ed economicità perseguiti dalla normativa nazionale. Anche il secondo motivo è stato accolto. La penale giornaliera non era assistita da alcun fondamento normativo o regolamentare, costituiva una prestazione patrimoniale imposta in violazione dell'art. 23 Cost. e contrastava con il divieto di imporre agli operatori di comunicazioni elettroniche oneri non espressamente previsti dalla legge di settore. Il relativo importo risultava inoltre arbitrario, non essendo fondato su criteri tariffari predeterminati e conoscibili. Il ricorso è stato quindi accolto e i provvedimenti sono stati annullati nella parte recante le prescrizioni tecniche contestate e la penale giornaliera. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 49 d.lgs. 259/2003

  La disposizione individua il titolo autorizzativo per la realizzazione di opere civili, scavi e occupazioni di suolo pubblico funzionali all'installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica.

• art. 26, comma 3, d.lgs. 285/1992

  Per i tratti di strade statali, regionali o provinciali, correnti nell’interno di centri abitati con popolazione inferiore a diecimila abitanti, il rilascio di concessioni e di autorizzazioni è di competenza del comune, previo nulla osta dell’ente proprietario della strada

  La norma disciplina il riparto di competenze per il rilascio di concessioni e autorizzazioni relative a strade statali, regionali o provinciali situate nei centri abitati, prevedendo il previo nulla osta dell'ente proprietario.

• art. 5 d.lgs. 33/2016

  La posa di infrastrutture a banda ultra larga da parte degli operatori può essere effettuata con la metodologia della micro trincea attraverso l’esecuzione di uno scavo e contestuale riempimento di ridotte dimensioni; l’ente titolare o gestore può concordare ulteriori accorgimenti per garantire la sicurezza e non alterare le prestazioni della sovrastruttura stradale; l’operatore deve eseguire le attività a regola d’arte senza arrecare danno all’infrastruttura stradale.

  La micro-trincea è una tecnica privilegiata dalla disciplina speciale, ma l'ente stradale conserva un potere conformativo sulle modalità di lavorazione. Le prescrizioni devono però essere giustificate, proporzionate e compatibili con la tecnica, mentre l'operatore resta responsabile dell'esecuzione a regola d'arte.

• art. 54 d.lgs. 259/2003

  Dalla disposizione si desume il divieto di imporre agli operatori di comunicazioni elettroniche oneri patrimoniali, cauzioni, diritti o contributi non espressamente previsti dalla legge di settore.

• art. 40, comma 4, d.l. 77/2021, convertito dalla l. 108/2021

  La tecnica della micro-trincea costituisce modalità ordinaria di esecuzione degli interventi di posa, ove tecnicamente fattibile, e deve essere attuata mediante scavo e contestuale riempimento di dimensioni ridotte.

• art. 23 Cost.

  Una prestazione patrimoniale imposta, quale la penale giornaliera prevista nei nulla osta, richiede una base normativa; in assenza di tale base, la pretesa è illegittima.

• art. 97 Cost.

  Le prescrizioni amministrative devono rispettare i principi di imparzialità e buon andamento, evitando aggravi sproporzionati e privi di adeguata giustificazione tecnica.

• art. 46, comma 2, c.p.a.

  La relazione e i documenti depositati dall'amministrazione in esecuzione di un ordine istruttorio del giudice costituiscono elementi di prova utilizzabili nel processo, purché acquisiti nel rispetto del contraddittorio; non integrano, per ciò solo, la motivazione originaria dell'atto.

• art. 40, comma 4, d.l. 77/2021

  scavo e contestuale riempimento di ridotte dimensioni (larghezza da 2 a 4 centimetri e profondità da 10 a 35 centimetri)

  La disciplina della micro-trincea impone di valutare le prescrizioni dell'ente stradale in rapporto alle dimensioni e alle caratteristiche proprie della tecnica, impedendo che prescrizioni generalizzate ne vanifichino la funzione.

Massime di principio

• La disciplina speciale sulla posa di infrastrutture di comunicazione elettronica mediante micro-trincea non esclude il potere dell'ente proprietario o gestore della strada di prescrivere modalità esecutive ulteriori, quando siano necessarie a garantire la sicurezza della circolazione o a salvaguardare la sovrastruttura stradale.
• Il potere conformativo dell'ente stradale deve essere esercitato caso per caso: una prescrizione tecnica che incida sulla tecnica della micro-trincea è legittima solo se adeguatamente motivata, sorretta da una specifica istruttoria tecnica e proporzionata alle concrete caratteristiche dell'intervento e del luogo.
• Sono illegittime le prescrizioni generalizzate di scavo, fresatura e ripristino che, senza una dimostrazione tecnica puntuale dell'inevitabile pericolosità della micro-trincea nel caso concreto, impongano lavorazioni incompatibili con le ridotte dimensioni dello scavo e vanifichino gli obiettivi di semplificazione, celerità ed economicità stabiliti dalla disciplina nazionale.
• L'ente proprietario o gestore della strada non può imporre agli operatori di comunicazioni elettroniche penali, cauzioni, diritti, contributi o altri oneri patrimoniali privi di un'espressa base normativa nella legislazione di settore; una penale amministrativamente determinata senza fonte legale viola l'art. 23 Cost.
• L'importo di un onere patrimoniale imposto dall'amministrazione deve essere fondato su criteri normativi o tariffari predeterminati e conoscibili; la fissazione arbitraria dell'importo, anche quando l'onere sia qualificato come penale, ne determina l'illegittimità.
• La relazione depositata dall'amministrazione in esecuzione di un ordine istruttorio del giudice è utilizzabile come elemento di prova nel rispetto del contraddittorio e non costituisce integrazione postuma della motivazione, ferma la distinzione tra chiarimento istruttorio e introduzione di ragioni nuove a sostegno dell'atto.

Come è indicizzato