Ordinanza n. 407/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione della procedura di gara, chiedendone la sospensione cautelare, l’annullamento, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e l’accertamento del diritto al subentro. Il motivo esaminato in sede cautelare riguarda la qualificazione del consorzio stabile e della consorziata esecutrice Inpower s.r.l. per i lavori appartenenti alla categoria OS19, per un importo di 9.880.406 euro. La consorziata indicata quale esecutrice risulta titolare di attestazione SOA OS19 in classifica IV-bis, sufficiente per lavori fino a 3.500.000 euro. La ricorrente ha quindi contestato la legittimità dell’ammissione e dell’aggiudicazione, assumendo che il requisito di qualificazione dovesse essere posseduto dalla consorziata esecutrice o comprovato mediante avvalimento, secondo il nuovo testo dell’art. 67, comma 3, lett. c), del d.lgs. 36/2023, come modificato dal d.lgs. 209/2024.

La decisione

Il TAR ha accolto la domanda cautelare ritenendo sussistente il fumus boni iuris. In via preliminare ha valorizzato il tenore letterale del nuovo art. 67, comma 3, lett. c), del d.lgs. 36/2023, modificato dall’art. 70 del d.lgs. 209/2024, secondo cui, per gli appalti di lavori eseguiti dal consorzio tramite consorziate indicate in gara, i requisiti devono essere posseduti e comprovati dalle consorziate in proprio oppure mediante avvalimento. Il Collegio ha rilevato che tale disciplina appare di segno opposto rispetto al precedente orientamento giurisprudenziale sul cosiddetto cumulo alla rinfusa, secondo il quale i requisiti di capacità tecnica e finanziaria potevano essere computati cumulativamente in capo al consorzio, anche se posseduti dalle singole consorziate. Poiché la consorziata esecutrice indicata per i lavori OS19 non dispone di qualificazione sufficiente rispetto all’importo dei lavori dichiarato, il giudice ha ravvisato sufficienti elementi di fondatezza della censura. Ha quindi sospeso l’esecuzione del provvedimento di aggiudicazione e inibito, nelle more del giudizio, la stipula del contratto. La trattazione del merito è stata fissata al 25 marzo 2026. Le spese della fase cautelare sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 55 c.p.a.

  Disciplina la tutela cautelare nel processo amministrativo; il TAR ha ritenuto sussistenti i presupposti per accordarla.

• art. 67, comma 3, lett. c), d.lgs. 36/2023

  c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104

  Per gli appalti di lavori eseguiti tramite consorziate indicate in gara, i requisiti devono essere posseduti e comprovati dalle consorziate esecutrici in proprio oppure mediante avvalimento.

• art. 70 d.lgs. 209/2024

  Ha modificato l’art. 67 del d.lgs. 36/2023 introducendo la disciplina valorizzata dal TAR in materia di requisiti delle consorziate esecutrici.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  È richiamato dall’art. 67 quale istituto attraverso il quale la consorziata può comprovare i requisiti mediante avvalimento.

Massime di principio

• Alla luce del nuovo testo dell’art. 67, comma 3, lett. c), del d.lgs. 36/2023, negli appalti di lavori eseguiti da un consorzio tramite consorziate indicate in sede di gara, i requisiti devono essere posseduti e comprovati dalla consorziata esecutrice in proprio oppure mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104; non è sufficiente, in via automatica, il possesso del requisito da parte del solo consorzio.
• La disciplina introdotta dal correttivo al codice dei contratti pubblici appare incompatibile con l’applicazione del precedente principio del cosiddetto cumulo alla rinfusa, almeno nella parte in cui consentiva al consorzio di eseguire lavori tramite una consorziata priva della qualificazione richiesta, purché il requisito risultasse posseduto cumulativamente dal consorzio.
• In sede cautelare, la mancata qualificazione della consorziata indicata quale esecutrice per l’intero importo dei lavori costituisce elemento idoneo a fondare il fumus boni iuris della contestazione dell’aggiudicazione, quando la disciplina applicabile impone il possesso del requisito in capo alla consorziata stessa o la sua comprovabilità mediante avvalimento.

Come è indicizzato