Sentenza n. 2012/2026 - Palermo, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente, già ditta individuale offerente e poi trasformata in società mediante conferimento dell’azienda, ha impugnato l’aggiudicazione disposta da AMAP in favore di Easy Car Service s.r.l. in una gara sopra soglia, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La ricorrente ha dedotto: 1) violazione della disciplina sull’accesso agli atti, dei principi di trasparenza e del diritto di difesa, nonché difetto di istruttoria e motivazione; domanda poi rinunciata a seguito della produzione documentale in giudizio; 2) illegittimo ricorso al soccorso istruttorio per integrare la dichiarazione dell’aggiudicataria relativa ai servizi analoghi e violazione della par condicio; 3) erronea valutazione della propria offerta tecnica, con mancata attribuzione del punteggio relativo a ulteriori unità di personale; 4) erronea attribuzione all’aggiudicataria di punteggi premiali per personale aggiuntivo e per una seconda officina mobile, in violazione della lex specialis, nonché per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità, disparità di trattamento e violazione dei principi di imparzialità, concorrenza e trasparenza. È stata inoltre contestata la legittimazione della società ricorrente, in quanto soggetto distinto dall’offerente originario.

La decisione

Il Tribunale ha ritenuto ammissibile l’impugnazione proposta dalla società costituita mediante conferimento dell’azienda dell’offerente originario. Il conferimento comporta, secondo la disciplina della cessione d’azienda, la successione nei rapporti e nei contratti non personali e consente il subentro nella posizione sostanziale connessa alla gara; non è quindi esclusa la legittimazione a impugnare gli atti di gara. Tuttavia, poiché la stazione appaltante non aveva ancora verificato il possesso dei requisiti di partecipazione in capo alla società subentrante, la legittimazione è stata riconosciuta soltanto ai fini dell’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti presupposti, non anche ai fini dell’immediata aggiudicazione o del subentro nel contratto. La domanda di accesso è stata dichiarata improcedibile per rinuncia, conseguente alla produzione in giudizio della documentazione richiesta. Il quarto motivo è stato accolto: la lex specialis doveva essere interpretata complessivamente e le unità operative aggiuntive, per poter ottenere il punteggio premiale, dovevano possedere le qualifiche richieste per il personale minimo. Inoltre, il punteggio per la seconda officina mobile non poteva essere attribuito, perché l’aggiudicataria aveva indicato nell’offerta tecnica soltanto l’officina obbligatoria e non una ulteriore officina. È stato quindi disposto lo scomputo di 8 punti dall’offerta tecnica dell’aggiudicataria e l’annullamento degli atti impugnati, fatte salve le nuove determinazioni della stazione appaltante. Il motivo relativo al soccorso istruttorio è stato respinto: l’originaria dichiarazione conteneva già l’indicazione di una commessa analoga di importo sufficiente, mentre l’integrazione riguardava dati identificativi e non modificava l’offerta tecnica né introduceva ex novo il requisito; il soccorso istruttorio era pertanto ammissibile. È stato respinto anche il motivo relativo alla mancata attribuzione di ulteriori punti alla ricorrente, poiché la lex specialis imponeva di valutare i dettagli tecnici sulla base dell’offerta tecnica, non della documentazione amministrativa. Le domande di accertamento dell’inefficacia del contratto e di subentro sono state rigettate per la mancata previa verifica dei requisiti della ricorrente. AMAP e l’aggiudicataria sono state condannate in solido alle spese di lite.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  Consente la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata quando siano decorsi i termini, il contraddittorio sia completo e l’istruttoria sia esaustiva, previa comunicazione alle parti.

• art. 120 c.p.a.

  Disciplina il rito speciale applicabile alle controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

• artt. 22 ss. l. 241/1990

  Costituiscono la base normativa della domanda di accesso documentale, dichiarata improcedibile per rinuncia dopo la produzione degli atti richiesti.

• artt. 35 e 36 d.lgs. 36/2023

  Sono richiamati con riferimento all’accesso agli atti delle procedure di gara.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Individua la procedura aperta utilizzata per l’affidamento.

• art. 108, comma 2, d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale base per l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Consente il soccorso istruttorio per regolarizzare o integrare documentazione relativa ai requisiti di partecipazione, purché non si intervenga sull’offerta tecnica o economica e non si renda incerto il contenuto dell’offerta o il soggetto responsabile.

• art. 123 c.p.a.

  È richiamato per la domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto, rigettata nel caso concreto.

• art. 124 c.p.a.

  È richiamato per la domanda di conseguimento dell’aggiudicazione e di subentro, rigettata per la mancata verifica dei requisiti della ricorrente.

• artt. 2557 ss. c.c.

  Sono richiamati per qualificare il conferimento d’azienda come vicenda riconducibile alla cessione d’azienda.

• art. 2558 c.c.

  se non pattuito diversamente, il cessionario subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda non aventi carattere personale

  Il conferimento d’azienda comporta il subentro nei rapporti contrattuali non personali e, nel caso concreto, fonda la legittimazione della società conferitaria a impugnare gli atti della gara.

• art. 1363 c.c.

  le clausole contrattuali devono essere interpretate “le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto”

  Il criterio di interpretazione complessiva delle clausole contrattuali si applica anche alla lex specialis di gara; la nozione di unità operative aggiuntive deve essere coordinata con quella di personale operativo minimo.

• art. 80 d.lgs. 50/2016

  È richiamato nel precedente giurisprudenziale per affermare la tassatività delle cause di esclusione.

• art. 41 Cost.

  È richiamato nel precedente giurisprudenziale a tutela della libertà di iniziativa economica privata e della possibilità di riorganizzazione delle imprese partecipanti alle gare.

• art. 3 Cost.

  È richiamato nel precedente giurisprudenziale in relazione al principio di eguaglianza.

Massime di principio

• Il conferimento di un’azienda o di un ramo d’azienda realizza una successione a titolo particolare nei rapporti aziendali e consente alla società conferitaria di subentrare nella posizione dell’operatore economico originario e di impugnare gli atti della gara, purché il conferimento riguardi il complesso aziendale e i rapporti connessi alla procedura.
• La società conferitaria può impugnare l’aggiudicazione e gli atti presupposti anche prima della verifica, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di partecipazione; tuttavia, in assenza di tale verifica, non può pretendere immediatamente l’aggiudicazione né il subentro nel contratto.
• Nell’interpretazione della lex specialis di gara occorre applicare i criteri di interpretazione complessiva delle clausole: la nozione di personale o unità operative aggiuntive deve essere coordinata con i requisiti prescritti per il personale minimo, sicché il punteggio premiale può essere riconosciuto soltanto per unità dotate delle qualifiche richieste dalla legge di gara.
• Il punteggio premiale previsto per una dotazione ulteriore può essere attribuito solo se l’elemento migliorativo è stato specificamente indicato nell’offerta tecnica secondo le modalità stabilite dalla lex specialis; la stazione appaltante non può desumerlo dalla documentazione amministrativa quando l’offerta tecnica indica soltanto la dotazione minima obbligatoria.
• Il soccorso istruttorio è ammissibile per integrare o specificare una dichiarazione relativa ai requisiti di partecipazione quando il requisito sia già sostanzialmente dichiarato nell’offerta e l’integrazione non modifichi l’offerta tecnica o economica, non introduca un requisito nuovo e non renda incerto il contenuto dell’offerta o il suo autore.
• L’annullamento dell’aggiudicazione non comporta automaticamente il diritto all’aggiudicazione o al subentro quando il concorrente ricorrente non sia stato ancora sottoposto dalla stazione appaltante alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione.

Come è indicizzato