Corte di giustizia, Sentenza C-331/21

Clausola di non concorrenza in un accordo di partenariato tra fornitore di elettricità e retailer

La sentenza riguarda un rinvio pregiudiziale del Tribunal da Relação de Lisboa in una controversia tra imprese del gruppo EDP e imprese del gruppo Sonae, da un lato, e l’Autoridade da Concorrência, dall’altro. Al centro vi è un accordo di partenariato commerciale finalizzato a promuovere vendite reciproche mediante sconti incrociati, contenente una clausola di non concorrenza relativa ai mercati dell’energia elettrica, del gas naturale e della distribuzione al dettaglio di prodotti alimentari.

Fatti e procedimento principale

La EDP Comercial e la Modelo Continente avevano concluso nel gennaio 2012 il cosiddetto "Piano EDP Continente". I clienti che aderivano al piano, essendo titolari della carta Continente e sottoscrivendo un contratto di fornitura elettrica con EDP Comercial, ottenevano uno sconto del 10% sul consumo, convertito in buoni spesa utilizzabili nei punti vendita del gruppo Sonae. I costi del partenariato erano ripartiti tra le parti: gli sconti erano inizialmente a carico di EDP Comercial, poi in parte anche di Modelo Continente; i costi di pubblicità, marketing, comunicazione e difesa legale erano sostenuti in parti uguali.

La clausola 12.1 prevedeva che, per tutta la durata dell’accordo e per un anno successivo, Modelo Continente non avrebbe sviluppato attività di fornitura di energia elettrica e gas naturale in Portogallo continentale e non avrebbe concluso accordi analoghi con altri fornitori. La clausola 12.2 conteneva obblighi corrispondenti per EDP Comercial sul mercato della distribuzione al dettaglio alimentare.

L’Autorità portoghese della concorrenza ha ritenuto che l’accordo costituisse una ripartizione di mercati tramite clausola di non concorrenza e ha inflitto ammende per violazione dell’articolo 9 del NRGC, norma nazionale che riproduce sostanzialmente l’articolo 101 TFUE. Il giudice di primo grado ha confermato la decisione, e le parti hanno impugnato dinanzi al giudice del rinvio.

Normativa rilevante

La Corte richiama anzitutto l’articolo 101 TFUE e il regolamento (UE) n. 330/2010, in particolare l’articolo 1, paragrafo 1, lettere a) e c), che definisce gli accordi verticali e il concorrente potenziale. Sono inoltre menzionati gli orientamenti sulle restrizioni verticali del 2010, soprattutto i paragrafi relativi ai contratti di agenzia e alla nozione di accordo verticale.

Ricevibilità e riformulazione delle questioni

La Corte dichiara irricevibili la seconda, la nona e la decima questione nella misura in cui si basano su ipotesi di fatto non accertate o formulate in termini troppo ipotetici. Riformula invece le questioni restanti raggruppandole per tema: concorrenza potenziale; qualificazione come accordo verticale o contratto di agenzia; restrizione accessoria; restrizione per oggetto o per effetto.

Concorrenza potenziale

La Corte ribadisce che la concorrenza potenziale esiste quando vi siano possibilità reali e concrete che un’impresa entri nel mercato e vi faccia concorrenza, e non basta una mera possibilità teorica o la semplice volontà di ingresso. La prova deve basarsi su un insieme di elementi fattuali concordanti, tenendo conto della struttura del mercato e del contesto economico e giuridico.

Nel caso di specie, la Corte considera rilevanti diversi indizi: la precedente presenza del gruppo Sonae nel settore elettrico tramite la joint venture Sodesa; l’acquisizione di attività di cogenerazione; la produzione di energia da minigeneratori e microgeneratori sui tetti degli esercizi; e la conclusione di altri partenariati con meccanismi di sconto incrociato. Tali elementi possono dimostrare che il gruppo aveva una strategia economica e una capacità realistica di ingresso nel mercato elettrico. Non è invece necessario provare misure preparatorie specifiche come requisito autonomo; esse sono solo uno degli indizi possibili.

La Corte precisa che elementi soggettivi, come la percezione reciproca di essere concorrenti potenziali, non sono decisivi da soli, ma possono corroborare elementi oggettivi. La stipulazione stessa di un patto di non concorrenza è, peraltro, un forte indizio dell’esistenza di una percezione di concorrenza potenziale.

Accordo verticale e contratto di agenzia

Quanto alla qualificazione del partenariato, la Corte osserva che un accordo verticale presuppone che le imprese operino a livelli differenti della catena di produzione o distribuzione. Qui, invece, le parti operavano su mercati del prodotto distinti e non a monte o a valle l’uno dell’altro. Inoltre, i costi dell’operazione erano condivisi, il che esclude la configurabilità di un contratto di agenzia, poiché l’agente non deve sopportare rischi o costi significativi.

La Corte conclude quindi che un accordo di partenariato commerciale come quello in esame non rientra, in linea di principio, né nella categoria degli accordi verticali né in quella dei contratti di agenzia.

Restrizione accessoria

La Corte ricorda che una restrizione può restare fuori dall’ambito dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE solo se è oggettivamente necessaria per l’attuazione dell’operazione principale e proporzionata ai suoi obiettivi. Non basta che l’accordo risulti semplicemente più difficile o meno redditizio senza la restrizione.

Nel caso di specie, la clausola di non concorrenza, estesa nel tempo e nel suo contenuto anche oltre l’oggetto immediato del partenariato, non può essere considerata accessoria salvo verifica concreta da parte del giudice nazionale circa la sua necessità oggettiva e proporzionalità. La Corte indica che il giudice dovrà verificare se esistessero misure meno restrittive idonee a proteggere il know-how e le informazioni commerciali condivise.

Restrizione della concorrenza per oggetto

La Corte afferma che gli accordi di ripartizione dei mercati e quelli diretti a escludere un concorrente potenziale dal mercato possono costituire restrizioni per oggetto. Nel caso di specie, la clausola impediva a una parte di entrare nel mercato nazionale della fornitura elettrica, proprio nel momento finale della liberalizzazione del mercato portoghese. Questo contesto rafforza il carattere anticoncorrenziale della clausola.

La presenza di vantaggi per i consumatori e la limitazione temporale della clausola non escludono automaticamente la qualificazione come restrizione per oggetto. Tali elementi possono essere considerati solo se sono specifici, pertinenti e sufficientemente rilevanti da mettere ragionevolmente in dubbio il carattere gravemente dannoso della pratica. In mancanza, non è necessario procedere all’analisi degli effetti.

Dispositivo

La Corte risponde che:

• un’impresa della distribuzione alimentare può essere concorrente potenziale di un fornitore di energia elettrica se esistono possibilità reali e concrete di ingresso nel mercato;
• l’accordo di partenariato in causa non è un accordo verticale né un contratto di agenzia;
• la clausola di non concorrenza non è accessoria salvo che sia oggettivamente necessaria e proporzionata;
• una clausola che impedisca l’ingresso nel mercato dell’altra parte, in una fase avanzata di liberalizzazione, può costituire una restrizione per oggetto.

Implicazioni pratiche

Per i professionisti, la pronuncia è rilevante perché chiarisce che la qualificazione antitrust di un accordo non dipende solo dalla forma contrattuale, ma dalla realtà economica del rapporto. In particolare, in operazioni di cross-marketing tra imprese operanti in mercati diversi, la presenza di una clausola di non concorrenza richiede un’attenta verifica su concorrenza potenziale, necessità oggettiva della restrizione e possibile qualificazione come restrizione per oggetto.