Sentenza n. 1508/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la delibera di Giunta, la determinazione dirigenziale, il progetto di fattibilità, il piano economico-finanziario e l'avviso pubblico ex art. 193, comma 4, d.lgs. 36/2023 relativi alla proposta di partenariato pubblico-privato presentata dall'impresa controinteressata, già affidataria del servizio di refezione scolastica. Ha dedotto: l'insussistenza di un effettivo rischio operativo in capo al privato e la conseguente natura sostanzialmente appaltistica, anziché concessoria, dell'operazione; la violazione dei principi di concorrenza, non discriminazione, parità di trattamento e accesso al mercato, per il vantaggio competitivo derivante dalla disponibilità quindicennale del centro cottura; il difetto di motivazione e di istruttoria nella valutazione di convenienza e fattibilità richiesta dall'art. 175 d.lgs. 36/2023, anche per l'omesso confronto con l'alternativa dell'appalto; l'incertezza dell'oggetto dell'operazione, in assenza di un quadro urbanistico definito e di informazioni certe sulle bonifiche e sullo stato del sito; l'incompetenza e il mancato inserimento dell'operazione negli strumenti di programmazione; l'illegittimità dei criteri dell'avviso, ritenuti eccessivamente selettivi, in particolare per il punteggio attribuito alle precedenti esperienze in PPP per centri cottura e per la soglia di sbarramento di 70 punti; nonché la mancata previsione della clausola sociale. Il Comune e la controinteressata hanno eccepito l'irricevibilità o inammissibilità del ricorso, per mancata tempestiva impugnazione della delibera di Giunta, carenza di interesse e mancata partecipazione alla procedura, sostenendo inoltre la legittimità del ricorso al PPP e l'adeguatezza dell'istruttoria. È intervenuta ad adiuvandum un'altra impresa del settore, il cui intervento è stato contestato perché portatrice di un interesse autonomo e direttamente lesivo.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari relative alla tardiva impugnazione della delibera di Giunta, alla carenza di interesse e alla mancata partecipazione della ricorrente. Ha ritenuto che la determinazione dirigenziale e l'avviso fossero immediatamente lesivi, poiché, pur collocandosi nella fase preliminare del project financing, introducevano una griglia dettagliata di criteri e una soglia di sbarramento idonee a impedire l'accesso di una larga platea di operatori e a incidere sulla par condicio. Il rito speciale ex artt. 119 e 120 c.p.a. è stato ritenuto applicabile perché gli atti impugnati contenevano già elementi tipici della successiva procedura di affidamento; in ogni caso, il ricorso sarebbe stato tempestivo anche alla luce dei termini ordinari. Il Collegio ha invece dichiarato inammissibile l'intervento ad adiuvandum, poiché l'interveniente era titolare di un interesse autonomo e direttamente lesivo, azionabile mediante ricorso principale, ed era ormai decaduto dal termine per impugnare. Nel merito, il ricorso è stato accolto per difetto di motivazione e di istruttoria. La determinazione si limitava a elencare i profili indicati dall'art. 175 d.lgs. 36/2023 senza svolgere una concreta valutazione sull'idoneità del progetto al finanziamento privato, sul rapporto costi-benefici, sull'allocazione del rischio operativo, sulla capacità di indebitamento dell'ente e sul confronto con l'alternativa dell'appalto. Mancavano inoltre dati essenziali sullo stato del sito, sulle eventuali bonifiche e sull'ultimazione dell'iter urbanistico, elementi indispensabili per stimare il costo dell'investimento, verificare la sostenibilità del piano economico-finanziario e valutare la corretta allocazione del rischio. Il TAR ha inoltre ritenuto irragionevolmente restrittivi e lesivi della par condicio i criteri dell'avviso, in particolare il punteggio per precedenti esperienze in PPP relativi a centri cottura, il criterio generico del fatturato specifico, l'assenza di subcriteri e la soglia minima di 70 punti. Tali previsioni trasformavano la fase di selezione della proposta in una preselezione sostanzialmente escludente, modellata sulla proposta dell'impresa promotrice. Sono stati annullati gli atti gravati, senza esaminare gli ulteriori motivi. Le spese sono state compensate nei rapporti con l'interveniente e poste, per euro 2.500 ciascuno oltre accessori e in solido, a carico del Comune e della controinteressata in favore della ricorrente. Il TAR ha richiamato, ai fini conformativi della riedizione, la successiva pronuncia della CGUE del 5 febbraio 2026, ritenendo incompatibile con il diritto UE il diritto di prelazione del promotore che gli consenta di adeguare la propria offerta a quella dell'aggiudicatario iniziale.

Norme richiamate

• art. 175 d.lgs. 36/2023

  Il ricorso al partenariato pubblico-privato è preceduto da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità. La valutazione si incentra sull’idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, sulle condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici, sulla efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative, nonché sulla capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale. A tal fine, la valutazione confronta la stima dei costi e dei benefici del progetto di partenariato, nell’arco dell’intera durata del rapporto, con quella del ricorso alternativo al contratto di appalto per un arco temporale equivalente.

  La valutazione preliminare di convenienza e fattibilità è concreta, completa e logicamente prioritaria rispetto alla dichiarazione di interesse pubblico; non può ridursi all'elencazione dei profili normativi o al recepimento delle premesse del proponente.

• art. 193 d.lgs. 36/2023

  Il comma 4 disciplina una fase volta a instaurare il confronto, obbligando l’ente concedente a pubblicare la proposta ricevuta ad iniziativa privata nella sezione “Amministrazione trasparente”, per consentire la presentazione di proposte alternative da parte di altri operatori economici in un termine non inferiore a sessanta giorni.

  La fase preliminare del project financing è procedimentalizzata e deve rispettare pubblicità, trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento. Quando l'avviso introduce criteri dettagliati e soglie di accesso, gli atti possono essere immediatamente lesivi e soggetti a impugnazione.

• art. 177 d.lgs. 36/2023

  Il partenariato e la concessione presuppongono l'effettiva allocazione del rischio operativo sul concessionario; il giudice non ha tuttavia deciso in via definitiva tale profilo, ritenendo assorbenti i vizi di istruttoria e motivazione.

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  La ricorrente ha invocato l'obbligo di clausola sociale nei servizi ad alta intensità di manodopera, ma il motivo non è stato esaminato perché assorbito dall'accoglimento per difetto di istruttoria e motivazione.

• artt. 119 e 120 c.p.a.

  Il rito speciale si applica quando gli atti della procedura preliminare contengono già elementi tipici della successiva procedura di affidamento; non opera invece per una fase preliminare rimasta estranea alla scelta del contraente.

• art. 4, comma 5, d.lgs. 150/2011

  In caso di mutamento del rito, gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono secondo le regole del rito seguito, ferme le decadenze e preclusioni già maturate.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Il principio dell'accesso al mercato impone che anche la fase preliminare del project financing non introduca restrizioni ingiustificate alla partecipazione.

• art. 30 d.lgs. 36/2023

  I principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza orientano l'intera attività contrattuale pubblica, inclusa la fase di selezione delle proposte di project financing.

• art. 49 d.lgs. 36/2023

  Il principio di parità di trattamento vieta criteri e soglie che, senza adeguata giustificazione, favoriscano il promotore o ostacolino la partecipazione di operatori medio-piccoli.

• art. 3, paragrafo 1, direttiva 2014/23/UE

  Osta al riconoscimento di un diritto di prelazione del promotore che gli consenta di adeguare la propria offerta a quella dell'aggiudicatario iniziale, poiché tale meccanismo viola la parità di trattamento.

• art. 41, paragrafo 1, direttiva 2014/23/UE

  Richiede che le offerte siano valutate in condizioni di concorrenza effettiva; il diritto di prelazione del promotore è incompatibile con tale esigenza.

• art. 30, paragrafo 2, direttiva 2014/23/UE

  La flessibilità dell'amministrazione nell'organizzare la procedura di concessione resta subordinata al rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento.

Massime di principio

• La fase preliminare del project financing, pur caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa e non coincidente con la gara per l'affidamento della concessione, è procedimentalizzata e deve rispettare i principi di pubblicità, trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento.
• L'operatore economico che non abbia presentato una proposta alternativa è legittimato a impugnare gli atti della fase preliminare quando contesti in radice il ricorso al project financing oppure deduca che criteri e soglie dell'avviso siano immediatamente escludenti e gli impediscano concretamente di partecipare.
• La valutazione preliminare di convenienza e fattibilità prevista dall'art. 175 d.lgs. 36/2023 deve essere effettiva e motivata; deve esaminare il finanziamento privato, il rapporto costi-benefici, l'allocazione del rischio operativo, la capacità di indebitamento, le risorse pluriennali e il confronto con l'alternativa dell'appalto per un periodo equivalente.
• La disponibilità di dati incompleti o incerti sul sito dell'opera, sulle bonifiche, sulla pianificazione urbanistica e sui costi di realizzazione impedisce una valutazione attendibile della sostenibilità economico-finanziaria e dell'allocazione del rischio, rendendo illegittima l'approvazione della proposta e dell'avviso.
• Nella fase di selezione delle proposte alternative non sono legittimi criteri, subcriteri o soglie di sbarramento sproporzionati, generici o modellati sulle caratteristiche del promotore, quando restringano ingiustificatamente la partecipazione e alterino la par condicio.
• L'intervento ad adiuvandum è inammissibile quando il terzo vanti un interesse legittimo autonomo e direttamente lesivo, che avrebbe dovuto far valere con ricorso principale entro il termine decadenziale; l'intervento non può eludere la decadenza dall'impugnazione.

Come è indicizzato