Sentenza n. 755/2026 - Palermo, Sezione 3

Esito

La controversia

Il RTI ha impugnato l'esclusione dalla gara, deducendo anzitutto l'incompetenza della commissione giudicatrice, poiché la disciplina applicabile attribuisce al RUP il potere di disporre le esclusioni. In via subordinata, ha contestato la legittimità sostanziale dell'esclusione fondata sulla mancata iscrizione di una mandante nella white list prefettizia, sostenendo che fosse sufficiente la tempestiva presentazione della domanda di iscrizione; ha dedotto la violazione della disciplina antimafia, del principio di tassatività delle cause di esclusione, del principio di proporzionalità, il difetto di motivazione e di istruttoria, nonché la violazione del protocollo di legalità richiamato dal bando, delle circolari ministeriali e degli atti ANAC. Ha inoltre lamentato la mancata instaurazione del contraddittorio prima dell'esclusione, l'illegittimità della lex specialis ove interpretata nel senso ritenuto dalla commissione e, in via ulteriormente subordinata, la violazione dell'art. 97 d.lgs. 36/2023 per non essere stata consentita l'estromissione o sostituzione della mandante priva del requisito.

La decisione

Il TAR ha accolto il primo motivo e annullato l'esclusione per incompetenza. L'art. 7, comma 1, lett. d), dell'Allegato I.2 al d.lgs. 36/2023 attribuisce al RUP il potere di disporre le esclusioni, mentre la commissione giudicatrice svolge funzioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche e, al più, attività istruttorie e di supporto, senza potere di adottare il provvedimento espulsivo. Tale regola opera indipendentemente dal fatto che l'esclusione sia automatica o richieda valutazioni discrezionali: la commissione non può comunque verificare autonomamente la regolarità della documentazione amministrativa né adottare l'esclusione. È irrilevante che il presidente della commissione fosse anche RUP e firmatario del bando, poiché la volontà dell'organo collegiale è distinta da quella dell'organo monocratico, anche quando vi sia coincidenza parziale delle persone fisiche. Il vizio di incompetenza non è stato ritenuto meramente formale e non è stato applicato l'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990: il principio di legalità impedisce di considerare irrilevante il riparto legale delle competenze tra organi. Le ulteriori censure sono state assorbite, poiché, ai sensi dell'art. 34, comma 2, c.p.a., l'accertata incompetenza implica che il potere amministrativo non sia stato ancora validamente esercitato e impedisce al giudice di esaminare le altre questioni a fini conformativi. AMAP è stata condannata alla rifusione delle spese di lite, liquidate in 3.000 euro oltre accessori e contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 7, comma 1, lett. d), Allegato I.2 d.lgs. 36/2023

  Il RUP: … dispone le esclusioni dalle gare

  Il potere di disporre l'esclusione dalla gara spetta al RUP; la commissione giudicatrice non può adottare direttamente il provvedimento espulsivo.

• art. 15 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dal ricorrente in relazione alla competenza del RUP nella fase di affidamento.

• art. 9 del bando di gara

  Richiamato dal ricorrente quale disposizione della lex specialis attributiva al RUP della competenza in materia di ammissioni ed esclusioni.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Il TAR esclude che il vizio di incompetenza accertato sia meramente formale e automaticamente sanabile, valorizzando il principio di legalità e il riparto legale delle competenze.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  In tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è ancora stato esercitato

  L'accertamento dell'incompetenza impone l'annullamento dell'atto e l'assorbimento delle ulteriori censure, perché il giudice non può dettare le regole dell'azione amministrativa a un organo che non ha ancora esercitato validamente il potere.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dal ricorrente in relazione al principio di tassatività delle cause di esclusione; la questione non è stata esaminata per l'assorbimento delle censure.

• art. 94, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla commissione e contestato dal ricorrente in relazione all'equiparazione della mancata iscrizione nella white list a una causa di esclusione antimafia; la questione non è stata decisa nel merito.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dal ricorrente con riguardo alla possibile estromissione o sostituzione della mandante; la relativa censura è stata assorbita.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara disciplinate dal d.lgs. 36/2023, il potere di disporre l'esclusione di un concorrente spetta al RUP, ai sensi dell'art. 7, comma 1, lett. d), dell'Allegato I.2, e non alla commissione giudicatrice.
• La commissione giudicatrice è organo temporaneo e straordinario con funzioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche; salvo una specifica attribuzione di attività meramente ausiliarie, non può verificare autonomamente la regolarità della documentazione amministrativa né adottare provvedimenti di esclusione.
• La competenza della commissione a disporre l'esclusione non può essere affermata neppure quando l'esclusione sia automatica o non richieda valutazioni discrezionali: il riparto legale delle competenze opera indipendentemente dalla complessità valutativa della causa espulsiva.
• La coincidenza della persona fisica che presiede la commissione con quella che riveste l'incarico di RUP non trasferisce alla commissione la competenza del RUP: la volontà dell'organo collegiale resta distinta da quella dell'organo monocratico.
• Il vizio di incompetenza dell'organo che ha adottato l'esclusione non è meramente formale quando incide sul riparto legale delle attribuzioni e sul principio di legalità; pertanto non è automaticamente sanabile ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990.
• Quando il giudice accerta l'incompetenza dell'organo emanante, ai sensi dell'art. 34, comma 2, c.p.a., deve annullare l'atto e assorbire le ulteriori censure, senza esaminare il merito dell'esclusione a fini conformativi, poiché il potere non è stato ancora validamente esercitato dall'organo competente.

Come è indicizzato