Sentenza n. 3313/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La società, comodataria di un immobile, aveva impugnato il diniego comunale relativo a un’istanza di accertamento di conformità urbanistica e compatibilità paesaggistica presentata ai sensi degli artt. 37 del d.P.R. 380/2001 e 167 del d.lgs. 42/2004, insieme all’ordine di demolizione e agli atti presupposti. In primo grado aveva dedotto: violazione delle garanzie partecipative, perché il preavviso di diniego sarebbe stato comunicato al tecnico progettista anziché alla società; tardività del parere della Soprintendenza e conseguente formazione del silenzio-assenso o del silenzio devolutivo; erronea qualificazione delle opere, sostenendo che si trattasse di pergolati, opere pertinenziali o interventi di edilizia libera non soggetti ad autorizzazione paesaggistica; travisamento circa opere asseritamente rimosse o mai realizzate; violazione dell’art. 31 del d.P.R. 380/2001, ritenendo applicabile l’art. 27; omessa individuazione della responsabilità individuale dei destinatari dell’ordine demolitorio; insufficiente descrizione delle opere e mancata precisa identificazione catastale dell’area eventualmente acquisibile. In appello la società ha inoltre censurato l’omessa pronuncia del TAR sui primi due motivi e la pretesa integrazione postuma della motivazione da parte del giudice di primo grado.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha riconosciuto che il TAR non aveva esaminato espressamente le censure sulla partecipazione procedimentale e sulla tardività del parere, ma ha escluso che ciò comportasse annullamento con rinvio: l’omessa pronuncia su un motivo non rientra nei casi tassativi dell’art. 105 c.p.a.; il giudice d’appello può decidere direttamente le censure riproposte in applicazione del principio devolutivo. La doglianza partecipativa è stata respinta perché il preavviso era stato inviato al tecnico di fiducia che aveva curato la pratica e la società non aveva indicato quali elementi concreti avrebbe potuto fornire per ottenere un esito diverso. Poiché il diniego risultava fondato sull’insussistenza oggettiva e preclusiva dei presupposti di legge, l’esito era vincolato e il vizio procedimentale non era invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990. È stata esclusa anche la tardività del parere soprintendentizio: la Soprintendenza aveva richiesto integrazioni documentali, rimaste inevase, e il termine era decorso nuovamente dopo il riscontro comunale del novembre 2019; il preavviso e il parere definitivo del febbraio 2020 erano quindi tempestivi. La questione sull’eventuale silenzio-assenso è stata ritenuta irrilevante; il Collegio ha comunque precisato che, anche in caso di tardività, il parere non determinerebbe la formazione del titolo edilizio, ma perderebbe la propria natura obbligatoria e vincolante, restando valutabile dall’amministrazione procedente. Nel merito, le opere sono state valutate globalmente e non atomisticamente: l’insieme di plurime strutture coperte, estese e integrate, sorrette anche da strutture metalliche o murarie, non costituisce un semplice pergolato né un’opera pertinenziale o di edilizia libera. Per dimensioni, materiali, coperture, stabilità e funzione, esse configurano interventi di nuova costruzione che richiedevano il permesso di costruire e determinavano una stabile trasformazione del territorio, in contrasto con il vincolo di inedificabilità e con la tutela paesaggistica dell’area. Il parere della Soprintendenza è stato ritenuto adeguatamente motivato e fondato sull’impatto complessivo delle opere; le ulteriori ragioni relative alle istanze di condono sono state considerate non decisive e assorbite. La contestazione relativa a opere rimosse o mai realizzate è stata respinta per mancanza di prova e perché non era dimostrato che la loro esclusione avrebbe mutato l’esito della valutazione complessiva. È stata dichiarata inammissibile per carenza di interesse attuale la censura contro la futura acquisizione gratuita, non ancora disposta e solo eventuale in caso di inottemperanza. L’ordine di demolizione poteva essere rivolto anche alla comodataria, poiché ha natura reale e ripristinatoria, non sanzionatoria, e grava su chi abbia una relazione materiale con il bene tale da poter eseguire il ripristino, indipendentemente dalla responsabilità personale nella realizzazione dell’abuso. La mancata precisa individuazione catastale dell’area di sedime non rendeva illegittima l’ingiunzione, potendo tale identificazione essere effettuata con successivi atti ricognitivi. Spese compensate nei confronti del Ministero e della Soprintendenza; nulla sulle spese nei confronti del Comune non costituito.

Norme richiamate

• art. 37 d.P.R. 380/2001

  Disciplina l’accertamento di conformità mediante SCIA in sanatoria, invocato dalla società per regolarizzare gli interventi edilizi.

• art. 167 d.lgs. 42/2004

  Disciplina l’accertamento postumo della compatibilità paesaggistica; la Soprintendenza ha richiesto documentazione integrativa e ha poi espresso parere negativo.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La comunicazione dei motivi ostativi costituisce garanzia partecipativa, ma la sua violazione non determina l’annullabilità quando, per l’assenza dei presupposti sostanziali, l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Il vizio procedimentale non comporta annullamento quando l’amministrazione dimostri, o il ricorrente non indichi alternative concretamente plausibili, che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 17-bis l. 241/1990

  La questione della sua applicabilità al parere soprintendentizio tardivo è stata ritenuta irrilevante perché il parere, nel caso concreto, non era tardivo.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  È applicabile alle opere abusive qualificabili come interventi di nuova costruzione; l’ordine di demolizione può preannunciare l’acquisizione gratuita in caso di inottemperanza.

• art. 27, comma 2, d.P.R. 380/2001

  La società ne invocava l’applicazione alternativa, ma il giudice ha ritenuto correttamente adottato l’ordine demolitorio ai sensi dell’art. 31.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  In forza dell’effetto devolutivo, il giudice d’appello esamina i motivi di primo grado ritualmente riproposti e non esaminati dal TAR.

• art. 105, comma 1, c.p.a.

  L’omessa pronuncia su un motivo non costituisce, di per sé, un caso tassativo di annullamento con rinvio al primo giudice.

• art. 112 c.p.c.

  Applicabile al processo amministrativo, impone la corrispondenza tra chiesto e pronunciato; la sua violazione per omessa pronuncia è eliminabile dal giudice d’appello mediante decisione diretta sul merito.

• art. 149 d.lgs. 42/2004

  La società lo ha invocato per sostenere l’esenzione dall’autorizzazione paesaggistica, ma le opere, per caratteristiche ed estensione, sono state ritenute estranee agli interventi conservativi esenti.

• art. 3 l. 689/1981

  Richiamato dall’appellante in relazione all’imputazione soggettiva, non è stato ritenuto rilevante perché l’ordine di demolizione ha natura reale e ripristinatoria, non sanzionatoria.

Massime di principio

• L’omessa pronuncia del giudice di primo grado su uno specifico motivo di ricorso non comporta automaticamente l’annullamento con rinvio ai sensi dell’art. 105 c.p.a.; il giudice d’appello, in applicazione dell’effetto devolutivo e nei limiti dei motivi riproposti, deve normalmente esaminare direttamente la censura non decisa.
• La violazione delle garanzie partecipative, incluso il preavviso di rigetto, non determina l’annullamento del provvedimento quando l’esito negativo sia vincolato dall’oggettiva insussistenza dei presupposti di legge e il ricorrente non indichi elementi concreti che, se partecipati, avrebbero potuto condurre a una decisione diversa.
• Il termine per l’espressione del parere soprintendentizio non può essere utilmente invocato come tardivo quando l’interessato non abbia prodotto la documentazione integrativa richiesta e il termine sia decorso, ai fini della conclusione del procedimento, dal successivo completamento dell’istruttoria.
• Nel qualificare opere edilizie costituite da più strutture realizzate sul medesimo immobile, l’amministrazione e il giudice devono valutarne l’impatto complessivo e funzionale, senza frazionarle artificialmente in singoli manufatti; strutture coperte, estese, stabili e non facilmente amovibili possono costituire interventi di nuova costruzione anche se denominate pergolati.
• In materia edilizia, la pertinenza ha natura più restrittiva di quella civilistica: sono pertinenziali soltanto opere modeste, accessorie e prive di autonoma rilevanza dimensionale e funzionale, idonee a non alterare significativamente il territorio e a non incidere sul carico urbanistico.
• L’ordine di demolizione è una misura reale e ripristinatoria, non una sanzione personale: può essere rivolto al proprietario o a chi abbia una relazione materiale qualificata con l’immobile, anche se non è stato accertato come autore dell’abuso. La precisa individuazione catastale dell’area da acquisire può essere effettuata anche con un successivo atto ricognitivo, senza invalidare l’ingiunzione demolitoria.

Come è indicizzato