Sentenza n. 11529/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il decreto ministeriale 6 luglio 2022 di certificazione del superamento del tetto di spesa, il decreto ministeriale 6 ottobre 2022 recante le linee guida, l’accordo Stato-Regioni del 7 novembre 2019 e la circolare ministeriale del 29 luglio 2019, oltre al provvedimento regionale applicativo che ha individuato le aziende fornitrici soggette al ripiano e gli importi dovuti. Ha dedotto, tra l’altro, eccesso di potere, difetto di istruttoria e motivazione, violazione degli artt. 7 e 21-bis l. 241/1990, violazione dell’art. 1, comma 557, l. 145/2018 e dell’art. 9-ter d.l. 78/2015, incompetenza, violazione dei termini procedimentali, del legittimo affidamento, della proporzionalità, della Direttiva 2014/24/UE e dell’art. 18 d.l. 115/2022. Secondo la ricorrente, la determinazione retroattiva dei tetti regionali e l’applicazione del payback avrebbero alterato l’equilibrio economico delle gare e dei contratti di fornitura, violato l’affidamento degli operatori e inciso illegittimamente sulla libertà d’impresa. Sono state inoltre prospettate questioni di legittimità costituzionale e chiesto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

La decisione

Il TAR ha rigettato la domanda di annullamento degli atti ministeriali e degli altri atti generali presupposti. Ha ritenuto che il meccanismo del payback fosse già conoscibile dagli operatori sin dal 2015, quanto all’esistenza del tetto di spesa, alle percentuali di ripiano a carico delle imprese e al criterio di calcolo proporzionale al fatturato. La successiva fissazione del tetto regionale al 4,4% del fabbisogno sanitario regionale standard è stata ritenuta coerente con il tetto nazionale già vigente e non lesiva dell’affidamento. Il payback opera inoltre esternamente alle gare e ai contratti, incidendo sulla complessiva sfera patrimoniale del fornitore e non sull’entità della fornitura o sul prezzo contrattuale; non è stata dimostrata una compressione eccessiva dei margini di utile. Il Collegio ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, che ha ritenuto il meccanismo ragionevole e proporzionato, conforme alla riserva di legge e non lesivo dei principi di irretroattività e legittimo affidamento. Sono state respinte anche le richieste di rinvio alla Corte costituzionale e alla Corte di giustizia. Quanto al provvedimento della Regione Marche e agli ulteriori provvedimenti regionali applicativi, il TAR ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario. L’attività regionale è stata qualificata come meramente vincolata, tecnico-contabile e ricognitiva: le regioni si limitano a verificare il fatturato, individuare le imprese e calcolare l’importo dovuto secondo parametri già fissati dalla legge e dagli atti statali, senza esercizio di potere autoritativo. Ne deriva un rapporto obbligatorio e una posizione di diritto soggettivo dell’impresa al corretto calcolo della somma. È stata indicata la possibilità di riassumere la causa davanti al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11 c.p.a. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015

  Il testo richiama i commi 1, 8, 9 e 9-bis.

  La norma disciplina il tetto di spesa per i dispositivi medici, la quota di ripiano a carico delle imprese, i criteri di calcolo e la procedura di individuazione delle aziende obbligate per gli anni 2015-2018.

• art. 1, comma 557, l. 145/2018

  il superamento del tetto è rilevato sulla base del fatturato di ciascuna azienda al lordo dell’IVA ed è dichiarato con decreto ministeriale.

  La disposizione ha precisato i criteri di rilevazione del superamento del tetto e ha confermato la base normativa del meccanismo di ripiano.

• art. 17, comma 1, lett. c), d.l. 98/2011

  ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici.

  Costituisce la base originaria della disciplina del tetto di spesa per i dispositivi medici.

• art. 15, comma 13, lett. f), d.l. 95/2012

  il tetto nazionale è stato fissato al 4,4 per cento del fabbisogno sanitario nazionale standard.

  Il tetto nazionale costituisce parametro già conoscibile dagli operatori e utilizzato per valutare la prevedibilità del successivo tetto regionale.

• art. 18, comma 1, d.l. 115/2022

  ha introdotto il comma 9-bis nell’art. 9-ter d.l. 78/2015.

  Ha disciplinato la procedura di attuazione del ripiano per gli anni 2015-2018, attribuendo alle regioni la verifica contabile, l’individuazione delle aziende e l’imposizione del pagamento.

• art. 8 d.l. 34/2023

  Il testo richiama il fondo di 1.085 milioni di euro per il 2023 e la riduzione al 48 per cento della quota di ripiano.

  La disciplina ha ridotto l’importo gravante sulle imprese e ha costituito uno degli elementi considerati dalla Corte costituzionale nella valutazione di proporzionalità del meccanismo.

• art. 11 c.p.a.

  la causa può essere riassunta davanti al giudice ordinario entro il termine di legge.

  La declaratoria di difetto di giurisdizione consente la translatio iudicii davanti al giudice ordinario.

• art. 133 c.p.a.

  Il testo lo richiama con riferimento all’assenza, nella controversia, di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva.

  Il riparto è operato secondo il criterio ordinario della natura della situazione giuridica soggettiva e del petitum sostanziale.

• art. 74 c.p.a.

  Il Collegio richiama precedenti conformi ai sensi dell’art. 74 c.p.a.

  La sentenza è motivata anche mediante richiamo sintetico a precedenti della stessa sezione su controversie sovrapponibili.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Il Collegio ha dato avviso alle parti del possibile profilo di difetto di giurisdizione rilevato d’ufficio.

  La decisione sulla giurisdizione è stata preceduta dal contraddittorio sul rilievo officioso.

Massime di principio

• Il meccanismo del payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 non viola, di per sé, il legittimo affidamento né il principio di irretroattività quando l’esistenza del tetto di spesa e dell’obbligo di ripiano risultava già dalla disciplina vigente al momento delle gare e dei contratti, anche se la concreta quantificazione regionale è intervenuta successivamente.
• Il payback sui dispositivi medici opera esternamente alle procedure di gara e ai contratti di fornitura: non modifica l’esito della gara, il prezzo contrattuale o l’entità della prestazione, ma incide sulla sfera patrimoniale complessiva del fornitore mediante un contributo al ripiano della spesa sanitaria.
• Quando la legge e gli atti statali hanno già determinato il tetto di spesa, certificato il suo superamento e fissato le percentuali di riparto, l’attività regionale di verifica del fatturato, individuazione delle imprese e calcolo della quota dovuta è meramente vincolata e tecnico-contabile, priva di potere autoritativo e di discrezionalità amministrativa o tecnica.
• La controversia relativa al corretto calcolo della quota di payback, derivante da un’attività regionale meramente ricognitiva e da un rapporto obbligatorio di natura patrimoniale, riguarda un diritto soggettivo ed è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, secondo il criterio del petitum sostanziale.
• La previsione normativa di un meccanismo di solidarietà finanziaria a carico delle imprese fornitrici è compatibile con la riserva di legge quando la legge individua i soggetti obbligati, l’oggetto della prestazione, le percentuali di riparto e i criteri essenziali per la determinazione dell’importo.

Come è indicizzato