Sentenza n. 10130/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente, alla quale era stato imputato un importo di euro 242.725,35 a titolo di payback dei dispositivi medici, ha dedotto vizi propri e derivati degli atti impugnati. In particolare, ha contestato la fissazione retroattiva nel 2019 dei tetti di spesa regionali per gli anni 2015-2018, lamentando la violazione dell’affidamento, l’alterazione dell’equilibrio economico dei prezzi praticati nelle gare e nei contratti già conclusi, nonché la compromissione della buona fede delle imprese partecipanti alle procedure di gara. Ha inoltre dedotto il mancato rispetto delle tempistiche previste dal d.l. n. 78/2015 per la fissazione dei tetti regionali, la certificazione del superamento e l’adozione delle linee guida, oltre alla violazione dei principi eurounitari in materia di legittimo affidamento, libertà di impresa ed evidenza pubblica.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ritenuto che, già dall’entrata in vigore del d.l. n. 78/2015 e quindi prima delle gare e della conclusione dei contratti relativi agli anni 2015-2018, fossero conoscibili sia l’esistenza del meccanismo di payback sia le quote di ripiano poste a carico dei fornitori, pari al 40% per il 2015, al 45% per il 2016 e al 50% per il 2017 e 2018, nonché il criterio di riparto proporzionale al fatturato dell’impresa rispetto alla spesa regionale complessiva. Era inoltre noto il tetto nazionale, fissato al 4,4% del fabbisogno sanitario nazionale standard, poi confermato nel 2019 per tutti i livelli regionali nella medesima misura. Pertanto, la successiva determinazione dei tetti regionali non avrebbe reso imprevedibile il rischio di sforamento e il conseguente obbligo di ripiano: le imprese avrebbero dovuto assumere il tetto nazionale come parametro di riferimento e considerare, con ordinaria diligenza, l’alea economica connessa alle forniture. Il Collegio ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, che ha escluso, per il periodo 2015-2018, la violazione dei principi di irretroattività e di affidamento. Ha inoltre escluso la violazione della disciplina eurounitaria sull’evidenza pubblica, poiché il payback opera complessivamente sul fatturato delle aziende e non modifica retroattivamente i singoli contratti né rimodula le procedure di affidamento. Le spese sono state integralmente compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• d.l. n. 78/2015, art. 9-ter

  le imprese fornitrici dei dispositivi medici erano consapevoli fin dal 2015, ancor prima dell’indizione delle gare pubbliche, dell’esistenza di un meccanismo di fissazione di un tetto di spesa e del conseguente obbligo di ripiano in caso di sforamento

  La disciplina legislativa rendeva conoscibili ex ante l’esistenza del tetto di spesa, il meccanismo di payback, le quote di ripiano e il criterio di ripartizione, sicché la successiva determinazione dei tetti regionali non ha leso l’affidamento delle imprese.

• Accordo Stato-Regioni 7 novembre 2019, rep. atti n. 181/CSR

  tetto regionale proprio al 4,4 per cento del fabbisogno sanitario regionale standard

  L’accordo ha fissato per gli anni 2015-2018 i tetti regionali nella stessa misura del tetto nazionale già previsto, rendendo coerente la determinazione regionale con il parametro legislativo preesistente.

• Sentenza Corte costituzionale n. 140/2024

  le imprese fornitrici dei dispositivi medici erano consapevoli fin dal 2015, ancor prima dell’indizione delle gare pubbliche, dell’esistenza di un meccanismo di fissazione di un tetto di spesa e del conseguente obbligo di ripiano in caso di sforamento

  La Corte costituzionale ha escluso, con riferimento al periodo 2015-2018, la violazione dei principi di irretroattività e di tutela dell’affidamento.

Massime di principio

• Nel sistema di payback dei dispositivi medici relativo agli anni 2015-2018, la conoscibilità ex ante dell’esistenza del tetto di spesa e dell’obbligo di ripiano, prevista dalla disciplina legislativa già vigente prima delle gare, esclude la lesione del legittimo affidamento delle imprese fornitrici, anche se la concreta determinazione dei tetti regionali è intervenuta successivamente.
• La successiva fissazione dei tetti regionali non assume natura illegittimamente retroattiva quando essa conferma, per gli anni pregressi, la medesima percentuale del tetto nazionale già prevista dalla legge e conoscibile dagli operatori economici.
• Le imprese fornitrici di dispositivi medici devono considerare, secondo ordinaria diligenza, l’alea economica derivante dal possibile superamento del tetto di spesa e dal conseguente obbligo di ripiano, anche quando l’incidenza concreta dell’onere a carico della singola impresa non sia ancora quantificata.
• Il meccanismo di payback, operando complessivamente sul fatturato dell’impresa fornitrice e non modificando il contenuto dei singoli contratti o delle procedure di gara, non costituisce di per sé una rimodulazione retroattiva dell’affidamento né una violazione delle regole eurounitarie sull’evidenza pubblica.

Come è indicizzato