Sentenza n. 11/2026 - Campobasso, Sezione 1

Esito

La controversia

Le ricorrenti hanno impugnato l'aggiudicazione deducendo quattro gruppi di censure. Primo: violazione dell'art. 102 d.lgs. 36/2023, della lex specialis e dell'art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023, per omessa o insufficiente verifica degli impegni dell'aggiudicataria in materia di stabilità occupazionale, applicazione dei contratti collettivi e pari opportunità; in particolare, è stata contestata l'utilizzazione di personale e mezzi riferibili a una società terza e l'applicazione del codice contrattuale 068 anziché del codice F012. Secondo: violazione dell'art. 94, comma 5, d.lgs. 36/2023, per mancata trasmissione alle rappresentanze sindacali del rapporto biennale sulla situazione del personale. Terzo: erronea attribuzione di punteggi all'offerta tecnica dell'aggiudicataria, sia per il sub-criterio D3 relativo alla disponibilità di una seconda squadra tipo, sia per il sub-criterio B1.3 relativo alle migliorie ambientali e alla gestione dei terreni da scavo; è stata inoltre contestata la possibilità di valorizzare personale di una società terza. Quarto: violazione dell'art. 110 d.lgs. 36/2023 e della lex specialis nella verifica dell'anomalia, ritenuta troppo rapida, meramente formale e non adeguatamente istruita; sono state contestate l'ammortamento dei mezzi, il costo del personale, il contratto collettivo applicato dalla società terza e l'indicazione di un utile uniforme del dieci per cento per tutte le lavorazioni. Sono state altresì proposte domande di accesso, di declaratoria di inefficacia dell'eventuale contratto, di subentro e di risarcimento in forma specifica o per equivalente.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente estromesso dal giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e il Ministero dell'Economia e delle Finanze, ritenendo che non fossero amministrazioni centrali titolari degli interventi PNRR e quindi parti necessarie. Nel merito ha respinto tutte le censure. Quanto all'art. 102 d.lgs. 36/2023, ha ritenuto che l'aggiudicataria avesse reso le dichiarazioni di impegno richieste e che le ricorrenti non avessero dimostrato la loro inattendibilità. L'assenza di un'esplicita menzione delle verifiche negli atti di gara non prova che esse non siano state svolte e la disciplina non impone una specifica attestazione negli atti di aggiudicazione. Inoltre, la verifica dell'attendibilità degli impegni è rivolta all'offerta dell'aggiudicatario e si svolge a valle dell'aggiudicazione, sicché la sua eventuale mancata o incompleta effettuazione non determina retroattivamente l'illegittimità dell'aggiudicazione. Il codice 068 utilizzato per il contratto collettivo della società terza è stato ritenuto sostanzialmente corrispondente al codice CNEL F012 relativo al contratto collettivo del settore edile, con conseguente insussistenza di un obbligo di verifica dell'equivalenza delle tutele. È stata respinta anche la censura sul rapporto biennale, poiché presso l'aggiudicataria non risultavano costituite RSA o RSU e la normativa non prevede, in tale situazione, obblighi sostitutivi di trasmissione. Quanto al punteggio D3, il disciplinare richiedeva una dichiarazione di impegno alla messa a disposizione di una seconda squadra tipo, destinata a costituire uno specifico obbligo contrattuale, ma non imponeva che i lavoratori fossero già dipendenti del concorrente né che fossero documentati i rapporti contrattuali con la società terza. La dichiarazione resa dall'aggiudicataria era quindi sufficiente a giustificare il punteggio, anche in relazione alla dichiarazione di subappalto fino al 40% della categoria OG3. La censura sul sub-criterio B1.3 è stata ritenuta inidonea perché il punteggio riguardava il complesso delle migliorie proposte per il criterio B1 e non il solo profilo della gestione dei terreni da scavo. Sulla verifica dell'anomalia, il TAR ha ribadito che il sindacato giurisdizionale è limitato ai casi di manifesta abnormità, illogicità o errore di fatto. La verifica deve essere globale e sintetica e non una disamina parcellizzata di ogni voce; il ricorrente deve dimostrare l'incidenza delle eventuali inesattezze sull'attendibilità complessiva dell'offerta. Non è richiesta una soglia minima di utile, salvo il caso estremo di utile nullo, né la breve durata della seduta finale dimostra di per sé un difetto istruttorio, quando i commissari abbiano avuto un periodo complessivo congruo per esaminare le giustificazioni. Le contestazioni sui mezzi della società terza e sull'utile uniforme sono state giudicate generiche e non sufficienti a dimostrare l'insostenibilità economica dell'offerta. Sono state respinte, per conseguenza, anche le domande di subentro e di risarcimento. Spese compensate tra le parti costituite.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Base normativa della procedura aperta indetta per l'affidamento dell'accordo quadro.

• art. 59, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Disciplina dell'accordo quadro con un unico operatore economico.

• art. 102 d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario.

  L'operatore indica nell'offerta le modalità di adempimento degli impegni sociali e la stazione appaltante ne verifica l'attendibilità nei confronti dell'aggiudicatario; la verifica non deve necessariamente essere espressamente menzionata nel provvedimento di aggiudicazione e la sua eventuale omissione non rende retroattivamente illegittima l'aggiudicazione.

• art. 94, comma 5, d.lgs. 36/2023

  La mancata trasmissione del rapporto biennale alle rappresentanze sindacali non determina l'esclusione quando presso l'impresa non risultano costituite RSA o RSU e la normativa non prevede obblighi sostitutivi.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica dell'anomalia è una valutazione tecnico-discrezionale globale sull'attendibilità e affidabilità dell'offerta; il giudice può sindacarla solo in presenza di manifesta abnormità, illogicità o errori di fatto.

• art. 119, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Rileva per la disciplina del subappalto e per il limite indicato nella lex specialis con riferimento alla categoria prevalente.

• art. 22 l. 241/1990

  Invocato quale fondamento dell'istanza di accesso agli atti di gara.

• art. 65 c.p.a.

  Invocato per la richiesta istruttoria di acquisizione della documentazione di gara.

• art. 120 c.p.a.

  Disciplina processuale applicata al rito relativo alla procedura di affidamento.

• art. 30 c.p.a.

  Invocato per la domanda di risarcimento per equivalente.

• artt. 34, comma 1, n. 1, 122 e 124 c.p.a.

  Invocati per le domande di tutela in forma specifica, declaratoria di inefficacia e subentro.

• art. 46 d.lgs. 198/2006

  Disciplina il rapporto biennale sulla situazione del personale, che era stato regolarmente redatto dall'aggiudicataria.

• art. 12-bis, comma 4, d.l. 68/2022

  Sono parti necessarie...le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR.

  Il TAR ha ritenuto che i Ministeri delle Infrastrutture e dell'Economia non fossero titolari degli interventi oggetto di causa e li ha estromessi.

Massime di principio

• L'art. 102 d.lgs. 36/2023 impone all'operatore economico di indicare nell'offerta le modalità di adempimento degli impegni sociali e alla stazione appaltante di verificarne l'attendibilità con qualsiasi mezzo adeguato nei confronti dell'aggiudicatario; la disciplina non impone che l'avvenuta verifica sia esplicitamente menzionata nel provvedimento di aggiudicazione.
• L'eventuale mancata o incompleta verifica degli impegni previsti dall'art. 102 d.lgs. 36/2023, in quanto verifica destinata all'offerta dell'aggiudicatario e svolta a valle dell'aggiudicazione, non determina di per sé l'illegittimità retroattiva dell'aggiudicazione già adottata.
• Quando presso un'impresa non siano costituite RSA o RSU, la mancata trasmissione del rapporto biennale sulla situazione del personale alle rappresentanze sindacali non può fondare l'esclusione dalla gara se la normativa non prevede obblighi sostitutivi a carico dell'operatore economico.
• Se la lex specialis attribuisce un punteggio per la dichiarazione di impegno a mettere a disposizione una squadra di lavoro e non richiede che i lavoratori siano già dipendenti del concorrente, né impone la documentazione dei rapporti contrattuali con soggetti terzi, è sufficiente l'assunzione dell'obbligo contrattuale previsto dalla legge di gara.
• La verifica dell'anomalia deve valutare globalmente e sinteticamente l'attendibilità dell'offerta e non richiede l'esame parcellizzato di ogni voce di costo; il giudice amministrativo può sostituirsi alla valutazione tecnico-discrezionale della stazione appaltante solo in presenza di manifesta abnormità, illogicità, errore di fatto o inattendibilità complessiva dell'offerta.
• La brevità della seduta nella quale viene formalizzato il giudizio di congruità non è, da sola, indice di illegittimità, se la stazione appaltante e la commissione hanno avuto un congruo periodo complessivo per esaminare le giustificazioni dell'offerente.

Come è indicizzato