Sentenza n. 1040/2026 - Palermo, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la lex specialis deducendo: 1) violazione dell’art. 83 d.lgs. 36/2023 ed eccesso di potere per illogicità manifesta, per la mancata indicazione dei CIG relativi ai singoli lotti e per le difficoltà nel versamento del contributo ANAC; 2) violazione dei principi di legalità, trasparenza, proporzionalità e risultato di cui agli artt. 1, 2, 3 e 5 d.lgs. 36/2023, nonché difetto di istruttoria e travisamento, per l’asserita errata e antieconomica determinazione delle basi d’asta, in particolare per alcuni lotti; 3) violazione degli artt. 3 e 58 d.lgs. 36/2023, difetto di motivazione, disparità di trattamento e illogicità, per l’accorpamento in sublotti di prodotti eterogenei e per la previsione dell’obbligo di offrire almeno l’80% dei sublotti; 4) violazione degli artt. 10, 11, 12 e 100 d.lgs. 36/2023 e del Bando tipo ANAC n. 1, per la limitazione temporale dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria e il conseguente ostacolo alla partecipazione delle PMI; 5) violazione degli artt. 10 e 104, comma 12, d.lgs. 36/2023, per il divieto generalizzato di partecipazione contemporanea dell’impresa ausiliaria e dell’impresa ausiliata alla medesima gara in caso di avvalimento premiale; 6) violazione degli artt. 3 e 53 d.lgs. 36/2023 e del Bando tipo ANAC n. 1, per la previsione di un’unica garanzia provvisoria riferita a tutti i lotti ai quali l’operatore intendesse partecipare. La stazione appaltante ha eccepito la tardività del ricorso, sostenendo che molte censure riguardassero clausole della lex specialis già pubblicate e non modificate dalla successiva rettifica.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di irricevibilità. Ha ribadito che le clausole immediatamente escludenti, ossia quelle che impediscono direttamente la partecipazione o rendono oggettivamente impossibile formulare un’offerta consapevole e competitiva, devono essere impugnate entro trenta giorni dalla pubblicazione. Tuttavia, ai sensi dell’art. 85, comma 4, d.lgs. 36/2023, gli effetti giuridici degli atti di gara decorrono dalla pubblicazione nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici; non essendo stata contestata la mancata pubblicazione della procedura nella BDNCP, il termine non era iniziato a decorrere. Nel merito, il primo motivo è stato respinto: l’omessa indicazione dei CIG non determina l’illegittimità della gara, riguardando principalmente la fase esecutiva e la tracciabilità dei flussi finanziari; inoltre i CIG erano stati richiesti, acquisiti, assegnati e pubblicati sulla piattaforma di gara, mentre le difficoltà di pagamento del contributo ANAC dipendevano da un disservizio del sistema, fronteggiato anche mediante proroga dei termini. Il secondo motivo è stato respinto perché la determinazione della base d’asta rientra nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è sindacabile solo in presenza di manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento. L’amministrazione aveva indicato nel disciplinare criteri oggettivi e verificabili; le contestazioni della ricorrente erano generiche e prive di adeguato supporto probatorio. Il terzo motivo è stato dichiarato inammissibile e comunque infondato: l’accorpamento dei prodotti e la soglia dell’80% dei sublotti non rendevano con certezza impossibile la formulazione dell’offerta, ma costituivano scelte organizzative riconducibili alle esigenze condivise delle aziende sanitarie coinvolte. Il quarto motivo è stato dichiarato inammissibile e infondato: la clausola sui requisiti speciali non presentava un effetto immediatamente escludente percepibile, anche perché i chiarimenti dell’amministrazione ne avevano fornito un’interpretazione coerente con la legge; pertanto la censura avrebbe potuto essere proposta insieme all’eventuale atto applicativo. Il quinto motivo è stato respinto: in una procedura articolata in più lotti, ciascun lotto costituisce una gara autonoma, sicché il divieto di partecipazione dell’ausiliaria alla medesima gara non opera necessariamente rispetto a lotti distinti e autonomi. Il disciplinare e i chiarimenti risultavano coerenti con tale impostazione. Il sesto motivo è stato dichiarato inammissibile e infondato: la ricorrente non aveva dimostrato che la garanzia unica per più lotti rendesse oggettivamente impossibile a un operatore medio formulare un’offerta economicamente sostenibile; la censura era fondata soltanto sulla propria situazione di piccola impresa. Il ricorso è stato quindi rigettato, con compensazione delle spese per la complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 83 d.lgs. 36/2023

  Tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi o avvisi di gara, salve le eccezioni di legge. Nei bandi o negli avvisi è indicato il Codice Identificativo della Gara.

  La mancata indicazione del CIG non determina, nel caso esaminato, l’illegittimità degli atti di gara, poiché l’obbligo è funzionale soprattutto alla fase esecutiva e alla tracciabilità dei flussi finanziari; i CIG risultavano comunque acquisiti e pubblicati.

• art. 85, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Gli effetti giuridici degli atti oggetto di pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

  La pubblicazione nella BDNCP costituisce il momento dal quale decorrono gli effetti giuridici degli atti di gara e, per gli atti autonomamente lesivi, il termine di impugnazione; in assenza di pubblicazione il termine non inizia a decorrere.

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  Per i bandi e gli avvisi autonomamente lesivi il termine decorre dalla pubblicazione di cui agli articoli 84 e 85 del codice dei contratti pubblici.

  Le clausole immediatamente escludenti devono essere impugnate entro trenta giorni dalla pubblicazione legalmente rilevante prevista dal codice dei contratti pubblici.

• art. 58 d.lgs. 36/2023

  La suddivisione in lotti e la relativa conformazione possono essere definite dalla stazione appaltante in relazione alle esigenze concrete dell’appalto, purché non rendano oggettivamente impossibile la partecipazione.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  I requisiti speciali di partecipazione devono essere proporzionati e coerenti con l’oggetto dell’appalto; tuttavia la relativa censura è immediatamente proponibile solo quando l’effetto escludente della clausola sia immediatamente percepibile.

• art. 104, comma 12, d.lgs. 36/2023

  Il divieto di partecipazione contestuale dell’ausiliaria e dell’ausiliata alla medesima gara va riferito alla singola procedura di gara; quando una procedura è articolata in lotti autonomi, ciascun lotto può costituire una gara distinta.

• art. 53 d.lgs. 36/2023

  Nelle gare articolate in più lotti la garanzia provvisoria può essere disciplinata secondo le modalità previste dalla lex specialis e dal Bando tipo ANAC; la relativa clausola è immediatamente impugnabile solo se rende oggettivamente impossibile la formulazione dell’offerta.

Massime di principio

• Le clausole della lex specialis devono essere impugnate immediatamente soltanto quando producono una lesione attuale e diretta, impedendo la partecipazione, imponendo oneri inesigibili o rendendo oggettivamente impossibile formulare un’offerta consapevole, competitiva ed economicamente sostenibile; le altre clausole devono essere contestate insieme all’atto applicativo lesivo.
• Per gli atti di gara soggetti a pubblicazione nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici, gli effetti giuridici e il termine per impugnare le clausole autonomamente lesive decorrono dalla pubblicazione nella BDNCP; in mancanza di tale pubblicazione il termine decadenziale non inizia a decorrere.
• La determinazione della base d’asta costituisce espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante e può essere sindacata soltanto in presenza di errori manifesti, arbitrarietà, irragionevolezza, illogicità o travisamento, che devono essere dimostrati dal ricorrente mediante elementi probatori oggettivi e univoci.
• La suddivisione di una procedura in più lotti può comportare l’autonomia procedurale e negoziale dei singoli lotti; tale autonomia rileva anche ai fini della partecipazione dell’impresa ausiliaria e dell’applicazione del divieto di partecipazione contestuale dell’ausiliaria e dell’ausiliata.
• La sola maggiore onerosità della partecipazione per una specifica piccola impresa non dimostra che una clausola sia immediatamente escludente: occorre provare che essa renda oggettivamente impossibile, per un operatore economico medio, formulare un’offerta economicamente sostenibile.

Come è indicizzato