Sentenza n. 204/2026 - Cagliari, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione dell'appalto per la realizzazione e l'interconnessione di una rete di adduzione e distribuzione di acque depurate, chiedendo l'esclusione dell'aggiudicataria, il proprio subentro nel contratto o, in subordine, il risarcimento del danno. Il primo motivo deduceva la violazione dell'art. 170 del d.lgs. 36/2023, dell'art. 85 della direttiva 2014/25/UE e dei principi di par condicio e concorrenza, sostenendo che oltre il 50% del valore dei prodotti incorporati nell'offerta dell'aggiudicataria provenisse da Paesi terzi e che la stazione appaltante non avesse motivato la mancata esclusione né trasmesso la relazione all'ANAC. Il secondo motivo contestava la congruità e realizzabilità dell'offerta temporale dell'aggiudicataria, che prevedeva l'esecuzione in 84 giorni anziché nei 335 giorni progettuali, con una riduzione del 74,925%; si deduceva l'insufficienza e l'apparenza della verifica di anomalia e, in subordine, l'illegittimità della lex specialis per non avere fissato un limite massimo alla riduzione dei tempi. Il terzo motivo sosteneva che l'aggiudicataria dovesse essere esclusa per non avere assicurato la distinta presenza delle figure professionali minime richieste per la struttura BIM, avendo indicato il medesimo soggetto come BIM Manager, BIM Coordinator e CDE Manager. L'aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale, deducendo l'illegittima ammissione della ricorrente principale per contraddizioni nella dichiarazione relativa alla SOA OG6, nullità o genericità del contratto di avvalimento, perdita della classifica SOA richiesta durante la gara, commistione tra offerta tecnica e offerta tempo e carenza della struttura BIM.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso principale, compresa la domanda risarcitoria. Ha ritenuto infondato il primo motivo perché l'art. 170 del d.lgs. 36/2023 disciplina gli appalti nei settori speciali e riguarda appalti di forniture o misti, mentre la gara concerneva un appalto di lavori nei settori ordinari, di categoria OG6. Ha respinto il secondo motivo ritenendo che la verifica di congruità dell'offerta temporale costituisca esercizio di discrezionalità tecnica sindacabile solo per travisamento, illogicità o errori macroscopici, non ravvisabili nel caso concreto. Le giustificazioni dell'aggiudicataria, le dichiarazioni dei fornitori e i cronoprogrammi prodotti erano stati ritenuti idonei a corroborare la fattibilità della riduzione temporale; le contestazioni della ricorrente sono state considerate ipotetiche e non provate. Il giudice ha inoltre rilevato che il disciplinare non poneva un limite massimo alla riduzione dei tempi e prevedeva penali per il ritardo in fase esecutiva, senza che fosse dimostrata l'irrealizzabilità dell'offerta; per tale ragione ha escluso anche l'interesse all'impugnazione della lex specialis sotto tale profilo. Ha respinto il terzo motivo perché la disciplina di gara non vietava la sovrapposizione delle figure professionali nella struttura BIM, sicché l'individuazione del medesimo soggetto per tre ruoli non comportava automaticamente l'esclusione. Il ricorso incidentale dell'aggiudicataria è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché il rigetto del ricorso principale le consentiva di conservare l'aggiudicazione. Le spese sono state integralmente compensate per la peculiarità e complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Individuato come fondamento della procedura aperta utilizzata per l'affidamento.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale fondamento del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e nella contestazione della valutazione delle offerte.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alla verifica di anomalia dell'offerta; il giudice ha ricondotto la valutazione di congruità alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante.

• art. 170 d.lgs. 36/2023

  Qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture o di un appalto misto che contenga elementi di un appalto di fornitura può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi ... supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta.

  La disposizione, collocata nel Libro III del Codice, si applica agli appalti nei settori speciali e a forniture o appalti misti con elementi di fornitura, non a un appalto di lavori nei settori ordinari.

• art. 85 direttiva 2014/25/UE

  Qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di paesi terzi ... supera il 50 % del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta.

  La norma europea, relativa ai settori speciali, conferma l'ambito limitato della disciplina sui prodotti originari di Paesi terzi.

• art. 126 comma 1 d.lgs. 36/2023

  Le penali dovute per il ritardato adempimento saranno calcolate in misura giornaliera pari allo 1,00 per mille dell’ammontare netto contrattuale ... e non possono comunque superare, complessivamente, il 10% di detto ammontare netto contrattuale.

  Richiamato dal disciplinare quale disciplina delle penali per il ritardato adempimento; la previsione è stata valorizzata come presidio della fase esecutiva.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione ai requisiti di partecipazione e alla struttura BIM, senza autonoma statuizione decisiva.

• art. 66 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente con riferimento ai requisiti professionali, senza autonoma statuizione decisiva.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel ricorso incidentale in relazione al contratto di avvalimento, non esaminato nel merito per l'improcedibilità del ricorso incidentale.

• art. 121 c.p.a.

  Richiamato nella domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto e di subentro, non accolta in conseguenza del rigetto del ricorso principale.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato nella domanda subordinata di subentro nel contratto, non accolta.

Massime di principio

• La disciplina dell'art. 170 del d.lgs. 36/2023, attuativa dell'art. 85 della direttiva 2014/25/UE, opera nell'ambito degli appalti nei settori speciali e riguarda appalti di forniture o appalti misti contenenti elementi di fornitura; non si applica a un appalto di lavori nei settori ordinari per il solo fatto che l'offerta comprenda prodotti originari di Paesi terzi.
• La valutazione sulla congruità e sostenibilità dell'offerta temporale costituisce esercizio di discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è sindacabile soltanto in presenza di travisamento, illogicità o errori macroscopici.
• La verifica di congruità dell'offerta temporale può fondarsi sulle giustificazioni dell'operatore economico, sui cronoprogrammi e sulla documentazione dei fornitori relativa alla disponibilità dei materiali e delle apparecchiature, quando tali elementi rendano non sicuramente irrealizzabile il termine offerto.
• La mancata previsione nella lex specialis di un limite massimo alla riduzione dei tempi di esecuzione non determina, di per sé, l'illegittimità della disciplina di gara quando non sia dimostrata l'irrealizzabilità dell'offerta e il disciplinare preveda penali per il ritardato adempimento.
• L'individuazione del medesimo soggetto per più ruoli della struttura BIM non comporta automaticamente l'esclusione dell'operatore economico se la lex specialis non vieta espressamente la sovrapposizione delle figure professionali.
• Quando il ricorso principale contro l'aggiudicazione è respinto e l'aggiudicatario conserva il bene della vita conseguito, il ricorso incidentale da questi proposto per contestare l'ammissione del ricorrente principale diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Come è indicizzato