Sentenza n. 556/2026 - Bologna, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il diniego comunale deducendo la violazione degli artt. 110 e 176, commi 8 e 10, del d.lgs. n. 50/2016, dell'art. 23 del disciplinare di gara e dell'art. 97 Cost., nonché il difetto assoluto dei presupposti e della motivazione, l'illogicità e l'irragionevolezza manifeste. La procedura riguardava l'affidamento, tramite finanza di progetto, della concessione ventennale di un impianto sportivo comunale. Dopo l'aggiudicazione e la stipula del contratto, il concessionario non aveva reperito nei termini le risorse necessarie agli investimenti e il Comune aveva risolto il contratto per inadempimento, ai sensi dell'art. 1456 c.c. La seconda classificata aveva quindi manifestato la propria disponibilità a subentrare, ma il Comune aveva negato tale possibilità ritenendo applicabile l'art. 176 del d.lgs. n. 50/2016 e sostenendo che né il Codice dei contratti né il disciplinare consentissero lo scorrimento della graduatoria dopo la risoluzione. Il Comune ha inoltre eccepito l'inammissibilità o improcedibilità del ricorso per il possibile conflitto con il giudizio cautelare promosso dal concessionario risolto ai sensi dell'art. 700 c.p.c.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente respinto l'eccezione di inammissibilità o improcedibilità. Il giudizio promosso dalla seconda classificata contro il diniego di subentro e il giudizio cautelare promosso dall'aggiudicatario risolto contro la risoluzione non presentano identità soggettiva né oggettiva; inoltre, l'azione proposta da un soggetto diverso non può paralizzare il diritto di difesa della ricorrente, neppure se il provvedimento cautelare ordinario fosse accolto, trattandosi comunque di una misura interinale. Nel merito, il Collegio ha ritenuto inconferente il richiamo del Comune alla propria discrezionalità, poiché il diniego era fondato sull'asserita impossibilità giuridica del subentro e non su una scelta discrezionale. L'art. 176, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 disciplina la fase precedente alla risoluzione: la stazione appaltante comunica l'intenzione di risolvere e gli enti finanziatori possono indicare un operatore subentrante, secondo la sequenza completata dal comma 9. Una volta intervenuta la risoluzione, il rimedio non è più attivabile e tale disposizione non impedisce lo scorrimento della graduatoria. Il disciplinare di gara, all'art. 23, richiamava invece l'art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 e prevedeva l'interpello progressivo dei concorrenti in graduatoria nei casi di risoluzione non consensuale, ai fini della stipula di un nuovo contratto. Tale clausola imponeva quindi al Comune di procedere allo scorrimento e costituiva un autovincolo amministrativo, dal quale l'amministrazione non poteva successivamente discostarsi. Il ricorso è stato accolto, con annullamento del diniego e obbligo per il Comune di riattivare il procedimento entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza e di concluderlo con un provvedimento espresso conforme alle statuizioni della decisione. Il Comune è stato condannato alle spese, liquidate in euro 5.000, oltre accessori, spese generali e rimborso del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016

  Richiamato quale fondamento della dichiarazione di fattibilità e di pubblico interesse della proposta di finanza di progetto.

• art. 176, commi 8 e 9, d.lgs. n. 50/2016

  Nei casi che comporterebbero la risoluzione di una concessione per cause imputabili al concessionario, la stazione appaltante comunica per iscritto al concessionario e agli enti finanziatori l’intenzione di risolvere il rapporto.

  La disciplina attribuisce agli enti finanziatori la possibilità di indicare un operatore subentrante nella fase antecedente alla risoluzione, con finalità preventiva rispetto alla risoluzione stessa; una volta intervenuta la risoluzione, il meccanismo non è più attivabile e non impedisce lo scorrimento della graduatoria.

• art. 110, comma 1, d.lgs. n. 50/2016

  Prevede, in caso di risoluzione non consensuale del contratto, l'interpello progressivo dei concorrenti risultanti dalla graduatoria e l'aggiudicazione al concorrente successivo; la clausola del disciplinare che lo richiama obbliga la stazione appaltante a procedere allo scorrimento.

• art. 23 del disciplinare di gara

  Nei casi di cui all’art. 110 comma 1 del Codice la stazione appaltante interpella progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento del servizio/fornitura.

  La previsione della lex specialis costituisce un autovincolo per l'amministrazione e impone, dopo la risoluzione del contratto, l'interpello della seconda classificata e il conseguente svolgimento del procedimento di subentro.

• art. 1456 c.c.

  Richiamato quale fondamento della risoluzione della concessione per inadempimento del concessionario.

• art. 700 c.p.c.

  La domanda cautelare proposta dal concessionario risolto davanti al giudice ordinario non determina l'inammissibilità o l'improcedibilità del distinto ricorso amministrativo proposto dalla seconda classificata.

• art. 97 Cost.

  Richiamato tra i parametri dedotti dalla ricorrente, in relazione alla contestata illegittimità del diniego di scorrimento.

Massime di principio

• Il meccanismo previsto dall'art. 176, commi 8 e 9, del d.lgs. n. 50/2016, che consente agli enti finanziatori di indicare un operatore subentrante, opera nella fase antecedente alla risoluzione della concessione e mira a prevenirla; quando la risoluzione per inadempimento è già intervenuta, tale meccanismo non è più attivabile e non costituisce impedimento allo scorrimento della graduatoria.
• Quando la lex specialis prevede, richiamando l'art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, l'interpello progressivo dei concorrenti in graduatoria in caso di risoluzione non consensuale del contratto, la stazione appaltante è tenuta a procedere allo scorrimento e non può negarlo assumendo l'inesistenza di un obbligo previsto dal Codice dei contratti.
• La regola inserita dalla stazione appaltante nella legge di gara costituisce autovincolo amministrativo: l'amministrazione deve rispettarla e la sua successiva violazione rende illegittime le determinazioni adottate in contrasto con essa.
• Il rischio di contrasto tra giudicati presuppone l'identità soggettiva e oggettiva dei giudizi; non sussiste quando un giudizio amministrativo promosso dalla seconda classificata contro il diniego di subentro è distinto, per parti e oggetto, dal procedimento cautelare promosso dall'aggiudicatario risolto contro la risoluzione del contratto.

Come è indicizzato