Cassazione Penale, Sentenza n. 15413/2024 del 15/04/2024

Esito

La controversia

Ferraro ha chiesto la revoca o la sospensione dell'ordine di demolizione emesso il 10/01/2011 in esecuzione di sentenza penale per opere abusive, sostenendo di essere in possesso di un titolo in sanatoria (condono dirigenziale n. 172/2014 rilasciato dal Comune di Melito). In primo luogo il Tribunale di Napoli, G.E., aveva revocato l'ordine (25/07/2022), ma la Procura impugnò in Cassazione, che annullò e rinviò per nuovo esame. In sede di rinvio il G.I.P. ha rigettato la richiesta di revoca ritenendo invalido il condono per tre ragioni principali: 1) le opere sarebbero state ultimate dopo il termine utile per il condono (31/03/2003), essendo ultimate il 30/09/2004; 2) non sarebbe stato rispettato il requisito volumetrico (limite 30% per ampliamenti); 3) esisterebbe un vincolo di inedificabilità assoluta precedente alle opere. La ricorrente ha censurato l'ordinanza per vizio di motivazione e per mancati accertamenti istruttori, sostenendo che la difesa aveva assolto l'onere di allegazione depositando la sentenza del TAR che aveva annullato il diniego comunale riattivando il titolo n. 172/2014.

La decisione

La Corte di Cassazione ha ritenuto il ricorso fondato. Ha ricordato che in sede esecutiva non grava sull'interessato un onere probatorio pieno ma un onere di allegazione, mentre al giudice incombe il dovere di procedere agli accertamenti. La difesa aveva depositato la sentenza del TAR che aveva annullato il diniego comunale e aveva contestato punto per punto le censure mosse dalla Procura (tempistica ultimazione, requisito volumetrico, vincolo). La Cassazione ha rilevato che il G.I.P. si è limitato a riprodurre le argomentazioni della Procura senza indicare la fonte degli elementi probatori né rispondere alle contestazioni dettagliate della difesa. Per tali carenze motivazionali l'ordinanza è stata annullata e la causa è stata rinviata al Tribunale per nuovo esame con l'indicazione di svolgere i necessari accertamenti istruttori.

Norme richiamate

• Legge n. 326/2003 (condono edilizio)

  Disciplina i requisiti e i termini per l'accesso al condono edilizio; rilevanza del termine del 31/03/2003 per l'ultimazione delle opere ai fini della sanabilità.

• Decreto-legge n. 269/2003, art. 32, convertito in L. n. 376/2003

  art. 32 dl. n. 269 del 2003 convertito in L. n. 376 del 2003

  Norma richiamata in relazione all'onere e alla nozione di ultimazione delle opere ai fini del condono; valutazione della 'completamento della tamponatura' come elemento utile per il termine.

• Legge n. 241/1990, art. 21-nonies

  art. 21 nonies I. n. 241 del 1990

  Disciplina i limiti alla valutazione discrezionale e i requisiti procedurali per l'adozione di provvedimenti amministrativi, la cui violazione può determinare l'annullamento formale del provvedimento comunale.

• Circolare Ministero LL.PP. 3357/25 del 30/07/1985

  Circolare Ministero LL.PP. 3357/25 del 30 luglio 1985

  Indica che l'acquisizione del parere dell'autorità competente alla tutela del vincolo è onere dell'ente comunale e non del soggetto che chiede la sanatoria.

• Regolamento attuativo del Codice della Strada, art. 26

  art. 26 Reg. att. C.d.S. (commi richiamati 2 e 3)

  Distinzione tra i commi in tema di distanza minima dalle strade di tipo B; il comma 3 fissa una distanza diversa (m. 20) rispetto al comma 2 (m. 40) a seconda del contesto urbanistico e della competenza degli strumenti urbanistici.

• Giurisprudenza della Cassazione (onere di allegazione vs onere probatorio)

  Sez. 3, n. 2230 del 17/12/2021; Sez. 5, n. 4692 del 14/11/2000; Sez. 3, n. 31031 del 20/05/2016

  Costante giurisprudenza secondo cui in sede esecutiva l'interessato ha un onere di allegazione (deve prospettare i fatti e gli atti), mentre spetta al giudice l'obbligo di svolgere gli accertamenti; il giudice dell'esecuzione deve verificare la legittimità del titolo in sanatoria se la revoca dell'ordine di demolizione è richiesta in ragione di un titolo sopravvenuto.

Massime di principio

• In sede esecutiva per chiedere la sospensione o revoca di un ordine di demolizione l'interessato ha un onere di allegazione (deve depositare e indicare specificamente gli atti e i fatti su cui si basa la richiesta), ma non l'onere di fornire la prova piena: il giudice deve svolgere gli accertamenti necessari.
• Il giudice dell'esecuzione è tenuto a sindacare la legittimità del provvedimento amministrativo sopravvenuto (condono): se il titolo in sanatoria risulta irregolare o inesistente il giudice può disapplicarlo; se il titolo è controverso occorre verifiche istruttorie.
• Se l'amministrazione ha annullato o modificato il titolo in sanatoria per ragioni formali, il giudice penale deve comunque esaminare il merito e non limitarsi a recepire le affermazioni della Procura senza fonti probatorie.
• La Procura deve indicare e fondare gli elementi probatori che giustificano l'ordine di demolizione; una mera enunciazione di presunzioni senza riscontri probatori non è sufficiente a motivare l'ordinanza.
• In presenza di questioni tecnico-urbanistiche complesse (data di ultimazione lavori, calcolo volumetrico, presenza di vincoli) il giudice dell'esecuzione dovrebbe, se necessario, disporre atti istruttori adeguati (esame documentale puntuale, sopralluogo, consulenza tecnica).
• La difesa dovrebbe depositare tempestivamente atti amministrativi e giudiziari (concessioni, sentenze del TAR, provvedimenti comunali) e chiedere formalmente gli accertamenti tecnici necessari per vincolare il giudice a svolgerli.