Sentenza n. 258/2026 - L'aquila, Sezione 1

Esito

La controversia

Il RTI ricorrente, collocato al settimo posto con 81,32 punti, ha impugnato l'aggiudicazione disposta in favore di Vittorini Emidio Costruzioni s.r.l., classificata prima con 87,28 punti. Con il primo motivo ha lamentato la mancata attribuzione di 5 punti per il possesso della certificazione SA 8000, sostenendo che il disciplinare, in applicazione del principio di equivalenza delle certificazioni, non richiedesse necessariamente il rilascio da parte di un ente accreditato secondo il sistema SAAS/SAI. Ha dedotto violazione della lex specialis, dell'art. 105 e dell'Allegato II.8 del d.lgs. 36/2023, nonché difetto di istruttoria e motivazione. Il riconoscimento dei 5 punti avrebbe consentito al RTI di raggiungere 86,32 punti e di superare l'ATI Cingoli, collocandosi al secondo posto. Con il secondo motivo ha censurato la mancata esclusione dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria, sostenendo che la sostituzione dei materiali previsti per coperture e solai costituisse una variante sostanziale non autorizzata, in violazione dei punti 17 e 22 del disciplinare, dei principi di trasparenza e parità di trattamento, nonché per difetto di motivazione e istruttoria, travisamento dei fatti e illogicità. Ha chiesto in via principale l'aggiudicazione e il subentro, in subordine la rinnovazione della gara e, in ulteriore subordine, il risarcimento per equivalente. L'ATI Cingoli ha proposto ricorso incidentale condizionato, deducendo l'illegittima ammissione del RTI CCT o l'erronea attribuzione di 5 punti per la certificazione ISO 37001:2016, nonché l'irricevibilità del ricorso incidentale è stata eccepita dal RTI principale.

La decisione

Il TAR ha esaminato prioritariamente il ricorso principale, ritenendo che l'eventuale accoglimento del ricorso incidentale escludente non avrebbe comunque eliminato l'interesse del ricorrente alla riedizione della gara, mentre il rigetto del ricorso principale avrebbe reso improcedibile il ricorso incidentale, espressamente condizionato. In assenza di graduazione dei motivi, ha esaminato per primo il secondo motivo, ritenuto infondato. La distinzione tra proposta migliorativa e variante sostanziale deve essere effettuata alla luce della lex specialis, comprendente il progetto esecutivo posto a base di gara, verificando se la modifica alteri le caratteristiche essenziali tipologiche, strutturali o funzionali del progetto e il confronto concorrenziale. La variante sostanziale ricorre quando l'offerta prospetta un aliud pro alio, privo delle caratteristiche richieste dalla stazione appaltante; la proposta migliorativa è invece ammissibile quando resta nell'ambito degli aspetti tecnici lasciati aperti dalla lex specialis e conserva l'identità funzionale dell'opera. Nel caso concreto il progetto non qualificava come vincolante l'impiego dei materiali originariamente indicati né li configurava come requisiti minimi a pena di esclusione. Il disciplinare valorizzava espressamente il pregio tecnico, il miglioramento delle caratteristiche prestazionali e funzionali e la qualità tecnica e architettonica dei materiali, consentendo ai concorrenti di indicare materiali differenti. Le sostituzioni proposte dall'aggiudicataria per coperture e solai, dettagliatamente motivate anche con riferimento al rischio sismico e alla compatibilità con la struttura storica, sono state quindi correttamente qualificate dalla commissione come migliorie e non come varianti sostanziali. Il primo motivo è stato dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione e interesse: anche l'eventuale attribuzione dei 5 punti non avrebbe consentito al RTI di conseguire l'aggiudicazione, stante la legittimità dell'offerta dell'aggiudicataria; inoltre, l'interesse strumentale alla riedizione della gara non era stato concretamente sostenuto da specifiche censure contro la procedura o la lex specialis. Il ricorso principale è stato pertanto respinto. Il ricorso incidentale dell'ATI Cingoli, condizionato all'accoglimento del ricorso principale, è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Il RTI ricorrente è stato condannato alle spese, liquidate complessivamente in 12.000 euro oltre accessori, in favore dell'Università, dell'aggiudicataria e dell'ATI Cingoli.

Norme richiamate

• art. 105 d.lgs. 36/2023

  È richiamato, unitamente all'Allegato II.8, quale base normativa del principio di equivalenza delle certificazioni nel contesto della gara.

• Allegato II.8 d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione al principio di equivalenza delle certificazioni.

• art. 108, comma 11, d.lgs. 36/2023

  Il divieto, negli appalti di lavori aggiudicati con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, riguarda esclusivamente modifiche quantitative, consistenti in opere o prestazioni aggiuntive, rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara; non impedisce, di per sé, soluzioni tecnologiche alternative per aspetti tecnici lasciati aperti dalla lex specialis.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato orienta la verifica della soluzione tecnica verso quella migliore nell'interesse della comunità, senza derogare ai limiti posti dalla lex specialis.

• art. 120 c.p.a.

  È richiamato per il rito relativo alle controversie concernenti le procedure di affidamento di contratti pubblici.

• art. 42, comma 1, c.p.a.

  È richiamato, insieme all'art. 120, comma 2, c.p.a., con riferimento all'eccezione di tardività del ricorso incidentale.

Massime di principio

• Nelle gare per lavori aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la distinzione tra proposta migliorativa e variante sostanziale deve essere compiuta sulla base della lex specialis, comprensiva del progetto esecutivo posto a base di gara, verificando se la soluzione offerta alteri le caratteristiche essenziali dell'opera e il confronto concorrenziale.
• Sono proposte migliorative ammissibili le soluzioni tecniche accessorie o alternative che si collocano negli ambiti lasciati aperti dalla lex specialis, conservano l'identità funzionale del progetto e migliorano le prestazioni o la qualità dell'opera.
• Costituisce variante sostanziale, ammissibile solo se autorizzata dalla lex specialis, la proposta che integri un aliud pro alio, ossia un'opera priva delle caratteristiche tipologiche, strutturali o funzionali espressamente richieste dalla stazione appaltante.
• La qualificazione di una modifica progettuale come migliorativa o sostanziale non può fondarsi su valutazioni estranee alla lex specialis, ma deve essere effettuata dalla commissione in relazione alle soluzioni qualificate come essenziali o flessibili dagli atti di gara.
• Il concorrente non ha interesse a contestare autonomamente l'attribuzione di un punteggio se, anche ottenendo il punteggio richiesto, non potrebbe conseguire il bene della vita cui aspira, quale l'aggiudicazione; l'interesse strumentale alla riedizione della gara deve essere sorretto da specifiche censure contro la procedura o la lex specialis.
• Quando il ricorso incidentale escludente è espressamente condizionato all'accoglimento del ricorso principale, il rigetto del ricorso principale determina l'improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse.

Come è indicizzato