Sentenza n. 1414/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La controversia riguarda la domanda risarcitoria proposta da un appuntato scelto della Guardia di Finanza per i danni derivanti dal reiterato diniego dell’assegnazione temporanea presso una sede vicina alla residenza familiare, richiesta per assistere il figlio minore nei primi tre anni di vita. I dinieghi erano stati adottati sul presupposto dell’inapplicabilità dell’art. 42-bis d.lgs. 151/2001 al personale delle amministrazioni a ordinamento militare e, successivamente, sulla base di generiche esigenze organiche e di servizio. I provvedimenti erano stati annullati in sede giurisdizionale e il trasferimento era stato disposto soltanto nel luglio 2015, a quasi tre anni dall’istanza. Il TAR aveva riconosciuto € 10.000,00 per il danno non patrimoniale, escludendo invece il danno patrimoniale di € 4.238,60 per le spese di viaggio sostenute tra il 2012 e il 2015, ritenendolo compensato dai viaggi evitati nel triennio successivo. L’Amministrazione ha proposto appello principale deducendo, tra l’altro, l’assenza di colpa, l’errore scusabile determinato da oscillazioni giurisprudenziali, l’insussistenza del danno e del nesso causale e la violazione degli artt. 30 c.p.a., 2043, 2059 e 2697 c.c. Il militare ha resistito e ha proposto appello incidentale contro il rigetto della domanda relativa alle spese di viaggio.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello principale dell’Amministrazione e accolto l’appello incidentale del militare, riformando parzialmente la sentenza del TAR. Ha confermato la sussistenza della responsabilità extracontrattuale dell’Amministrazione e del danno non patrimoniale, rilevando che il danneggiato aveva provato, anche mediante presunzioni semplici, condotta illecita, colpa, danno e nesso causale. La colpa è stata desunta dall’illegittimità reiterata dei dinieghi, dal mancato tempestivo adempimento delle pronunce giurisdizionali, dall’uso di motivazioni generiche e contraddittorie e dalla violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona fede. È stata esclusa l’esimente dell’errore scusabile: già al momento dell’istanza la normativa e la giurisprudenza consentivano l’applicazione dell’art. 42-bis d.lgs. 151/2001 al personale militare e della Guardia di Finanza, in forza degli artt. 1493 e 2136, comma 1, lett. ff), d.lgs. 66/2010. Le esigenze organiche addotte dall’Amministrazione non erano state specificamente dimostrate, erano riferite anche a ruoli diversi da quello dell’interessato e risultavano contraddette da contestuali trasferimenti di altri dipendenti. Il ritardo nel trasferimento aveva leso irripetibilmente il diritto alla genitorialità nel primo triennio di vita del figlio; la successiva assegnazione non eliminava il danno già verificatosi. È stata inoltre esclusa l’applicabilità della compensatio lucri cum damno alle spese di viaggio sostenute nel periodo 2012-2015: il trasferimento tardivo e il risarcimento delle spese causate dal ritardo riguardano poste diverse e non comportano una duplicazione risarcitoria. La compensazione, inoltre, non poteva fondarsi su una mera presunzione relativa a viaggi futuri e costi solo ipotetici, ed era comunque smentita dal successivo trasferimento definitivo dell’interessato in Sardegna dal 1° agosto 2016. L’Amministrazione è stata quindi condannata a pagare ulteriori € 4.238,60, oltre rivalutazione e interessi, nonché le spese processuali liquidate in € 2.000,00 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 42-bis d.lgs. 151/2001

  Prevede l’assegnazione temporanea del dipendente pubblico con figli minori, per un periodo complessivo determinato, quale strumento di tutela della genitorialità; la fruizione frazionata consente di suddividere il beneficio in periodi non consecutivi, ma non legittima l’Amministrazione a ritardare o negare illegittimamente il trasferimento.

• art. 1493 d.lgs. 66/2010

  Al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità

  Estende al personale militare la normativa generale in materia di maternità e paternità, comprendendo l’assegnazione temporanea prevista dall’art. 42-bis d.lgs. 151/2001.

• art. 2136, comma 1, lett. ff), d.lgs. 66/2010

  Estende al Corpo della Guardia di Finanza l’applicazione dell’art. 1493 d.lgs. 66/2010 e, quindi, della disciplina dell’assegnazione temporanea per esigenze di genitorialità.

• art. 2043 c.c.

  Fondamento della responsabilità extracontrattuale dell’Amministrazione per condotta illegittima, colposa, produttiva di danno ingiusto e causalmente collegata al pregiudizio.

• art. 2697 c.c.

  Il danneggiato deve provare gli elementi della responsabilità, ma tale onere può essere assolto anche mediante presunzioni semplici; l’Amministrazione deve dimostrare l’eventuale errore scusabile.

• art. 2727 c.c.

  Consente il ricorso alle presunzioni semplici per la prova degli elementi della responsabilità amministrativa.

• art. 2729 c.c.

  Le presunzioni semplici possono concorrere alla prova della colpa e degli altri elementi dell’illecito quando siano gravi, precise e concordanti.

• art. 97 Cost.

  I principi di legalità, imparzialità e buon andamento costituiscono parametri rilevanti per valutare la colpa dell’Amministrazione.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Impone all’Amministrazione di agire secondo buona fede e correttezza nei rapporti con il privato; la violazione può concorrere a integrare la colpa risarcibile.

• art. 30 c.p.a.

  Disciplina l’azione risarcitoria davanti al giudice amministrativo per la lesione di interessi legittimi e consente il ristoro dei danni derivanti dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa.

• art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017, introdotto dall’art. 40, comma 1, lett. q), d.lgs. 172/2019

  La disposizione sopravvenuta non è applicabile ratione temporis a un’istanza presentata nel 2012; non può essere utilizzata per dimostrare l’esistenza, all’epoca, di un contrasto giurisprudenziale.

• art. 105 c.p.a.

  Ha costituito il fondamento della precedente rimessione della causa al primo giudice per violazione del diritto di difesa e rinnovazione del giudizio nel rispetto del contraddittorio.

• art. 1243 c.c.

  La compensazione presuppone debiti aventi a oggetto somme di denaro o cose fungibili dello stesso genere, liquidi ed esigibili; non consente di scomputare vantaggi meramente ipotetici.

Massime di principio

• L’art. 42-bis d.lgs. 151/2001 è applicabile anche al personale delle Forze armate e dei corpi di polizia a ordinamento militare, in virtù del combinato disposto degli artt. 1493 e 2136 d.lgs. 66/2010.
• Il diniego dell’assegnazione temporanea ex art. 42-bis d.lgs. 151/2001, quando fondato su esigenze di servizio riferite al personale militare, richiede una motivazione particolarmente stringente, con indicazione di esigenze eccezionali, prevalenti e specificamente riferite alla professionalità e all’insostituibilità dell’interessato nel reparto di provenienza.
• L’illegittimità reiterata dei provvedimenti, il mancato tempestivo adeguamento alle pronunce giurisdizionali, l’uso di motivazioni generiche o contraddittorie e la violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona fede possono dimostrare la colpa dell’Amministrazione ai fini della responsabilità ex art. 2043 c.c.
• L’errore scusabile dell’Amministrazione non è configurabile quando, al momento dell’adozione dell’atto, la normativa applicabile e la giurisprudenza prevalente rendevano già chiara l’estensione dell’istituto di tutela della genitorialità al personale militare.
• La successiva concessione dell’assegnazione temporanea non elimina il danno non patrimoniale derivante dalla perdita irripetibile del periodo di cura e relazione genitoriale durante i primi anni di vita del figlio.
• La compensatio lucri cum damno non può essere applicata tra le spese di viaggio sostenute a causa del ritardato trasferimento e il risparmio di spese di viaggio conseguente alla successiva assegnazione, quando si tratta di poste diverse e il presunto vantaggio sia soltanto ipotetico o non provato nel suo preciso ammontare.

Come è indicizzato