Sentenza n. 3476/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia concerne una procedura aperta per l’affidamento in concessione quinquennale della gestione di un asilo nido comunale. Dopo una precedente sentenza del TAR, che aveva imposto la verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria e dell’equivalenza delle tutele assicurate dal CCNL applicato rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante, il Comune aveva riaperto la procedura, ritenuto congrua l’offerta e aggiudicato nuovamente la concessione alla cooperativa originaria aggiudicataria. La seconda classificata aveva impugnato gli atti, deducendo, tra l’altro, l’inadeguatezza della verifica di anomalia. Il TAR aveva accolto il ricorso rilevando: la riduzione del 20% del costo del personale per la cosiddetta morbilità, applicata anche a cuoco, ausiliari e coordinatrice, le cui prestazioni non risultavano automaticamente dipendenti dal numero di bambini presenti; l’incertezza circa la sovrastima del costo della manodopera negli atti di gara; la mancata considerazione degli scatti di anzianità maturandi nel quinquennio; il difetto di istruttoria e motivazione della verifica. Il TAR aveva inoltre ritenuto non dimostrata l’equivalenza economica e normativa tra il CCNL Aninsei applicato dall’aggiudicataria e il CCNL Cooperative sociali indicato nella lex specialis, reputando insufficiente l’impegno dell’impresa a corrispondere un superminimo. In appello l’aggiudicataria ha sostenuto che il giudizio di anomalia dovesse riguardare l’offerta nel suo complesso e non singole inesattezze, che la riduzione per morbilità fosse giustificata dal diverso numero di utenti, che gli scatti fossero coperti dalla revisione prezzi e che il superminimo potesse assicurare l’equivalenza economica del CCNL alternativo.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato integralmente la sentenza del TAR. È stata ritenuta infondata l’eccezione di carenza di interesse della seconda classificata: il giudizio riguardava la legittimità dell’offerta dell’aggiudicataria e della relativa verifica di anomalia, mentre l’offerta della seconda classificata non era oggetto di impugnazione né di scrutinio. È stata confermata l’illegittimità della verifica di anomalia per difetto di istruttoria e motivazione. La riduzione del 20% per morbilità poteva astrattamente riguardare gli educatori, ma non risultava adeguatamente giustificata per il cuoco, per gli ausiliari e per la coordinatrice, le cui ore e attività non risultavano automaticamente riducibili in proporzione alle assenze dei bambini. Per gli ausiliari occorreva inoltre verificare la compatibilità della riduzione con il rapporto minimo tra operatori e capacità ricettiva previsto dalla disciplina richiamata dal capitolato e con l’organizzazione concretamente offerta. La stazione appaltante avrebbe dovuto anche accertare se il costo del personale fosse stato effettivamente parametrato a 53 bambini anziché a 43 e quale fosse l’impatto di tale eventuale sovrastima, tenendo conto che gli atti di gara contenevano già un errore aritmetico per omessa considerazione del costo del cuoco. È stata confermata anche la rilevanza della mancata previsione degli scatti di anzianità maturandi nel quinquennio: tali costi, prevedibili e derivanti dall’applicazione del contratto collettivo, devono essere considerati nell’offerta e non sono automaticamente assorbiti dal meccanismo di revisione prezzi, che non opera come indicizzazione automatica a ogni incremento salariale. Quanto al CCNL, il Collegio ha ritenuto che l’equivalenza delle tutele economiche prevista dall’art. 11 del d.lgs. 36/2023 non possa essere assicurata mediante un mero impegno unilaterale dell’offerente a corrispondere un superminimo, se tale componente non è contenuta nel contratto collettivo alternativo e non coinvolge le parti sociali. L’equivalenza non richiede identità assoluta tra i contratti collettivi, ma impone che il contratto alternativo garantisca, per le mansioni della commessa e per l’intera durata del rapporto, almeno il medesimo valore economico delle componenti fisse della retribuzione globale annua previsto dal CCNL indicato dalla stazione appaltante, oltre a tutele normative complessivamente equivalenti. Il CCNL Aninsei non assicurava tale trattamento economico, sicché la censura dell’appellante è stata respinta. Le spese del grado sono state compensate in ragione della novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  La gara per la concessione del servizio è stata espletata mediante procedura aperta.

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente

  La scelta di un CCNL diverso da quello indicato dalla stazione appaltante è ammessa solo se il contratto alternativo garantisce tutele economiche e normative equivalenti; il giudizio deve avere come riferimento il contenuto del contratto collettivo e non può essere fondato su un mero impegno unilaterale dell’offerente.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge

  La verifica di anomalia deve accertare l’attendibilità complessiva dell’offerta e il rispetto dei costi del lavoro, considerando anche gli oneri prevedibili derivanti dagli scatti di anzianità e dalla struttura dell’organizzazione proposta.

• art. 41, comma 13, d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione alle tabelle ministeriali utilizzabili per la determinazione del costo del lavoro.

• art. 60 d.lgs. 36/2023

  Il meccanismo di revisione prezzi non opera automaticamente per ogni scatto salariale previsto dal contratto collettivo e non sostituisce l’obbligo di considerare nell’offerta i costi del lavoro prevedibili.

• art. 102 d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale disposizione che impone l’acquisizione dell’impegno dell’offerente ad applicare il contratto collettivo individuato per la commessa.

• art. 4 Allegato I.01 al d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono ritenere sussistente l'equivalenza delle tutele quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua ... risulta almeno pari a quello del contratto collettivo di lavoro indicato nel bando di gara o nell'invito e quando gli scostamenti rispetto ai parametri di cui al comma 3 sono marginali

  Pur non applicabile ratione temporis, la disposizione esplicita il criterio secondo cui l’equivalenza economica richiede almeno la parità delle componenti fisse della retribuzione globale annua e consente una valutazione complessiva della marginalità degli scostamenti normativi.

• art. 60 d.lgs. 36/2023

  Il richiamo è effettuato anche con riferimento alla revisione prezzi prevista dalla lex specialis.

Massime di principio

• Nella verifica di anomalia di un’offerta, la stazione appaltante deve esaminare in modo concreto e motivato le componenti del costo del lavoro che incidono sulla sostenibilità dell’offerta; quando una riduzione del costo è giustificata da un fattore variabile, come l’assenza degli utenti, deve accertare che tale fattore incida effettivamente sulle ore e sulle prestazioni di ciascuna figura professionale coinvolta.
• La riduzione del costo della manodopera correlata alla minore presenza degli utenti non può essere applicata indistintamente a tutte le figure professionali: deve essere specificamente giustificata per ciascuna categoria di personale e deve risultare compatibile con la lex specialis, con i requisiti minimi di servizio e con l’organizzazione dichiarata nell’offerta.
• Gli aumenti retributivi prevedibili, inclusi gli scatti di anzianità maturandi durante l’esecuzione del contratto in forza del contratto collettivo applicabile, devono essere considerati dall’operatore economico nella formulazione dell’offerta; la revisione prezzi non opera automaticamente a ogni incremento salariale e non può trasformarsi in un meccanismo di indicizzazione del costo del lavoro.
• Ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023, l’operatore può applicare un contratto collettivo diverso da quello indicato dalla stazione appaltante solo se il contratto alternativo garantisce tutele economiche e normative equivalenti; l’equivalenza non richiede identità assoluta, ma deve essere valutata con riferimento alle mansioni della commessa, all’intera durata del rapporto e a tutti i lavoratori impiegati, compresi quelli assunti successivamente o impiegati in subappalto.
• L’equivalenza economica tra contratti collettivi richiede che il contratto alternativo assicuri almeno un valore pari, per le componenti fisse della retribuzione globale annua, a quello del contratto indicato nella lex specialis. Un impegno unilaterale dell’offerente a corrispondere un superminimo non è sufficiente quando tale trattamento non è previsto dal contratto collettivo alternativo e non costituisce una tutela incorporata nella contrattazione collettiva.
• La stazione appaltante deve motivare la valutazione di equivalenza delle tutele normative mediante un apprezzamento complessivo degli scostamenti, considerando la distanza dalle regole del contratto di riferimento, la tipologia degli istituti interessati, il numero degli scostamenti e l’oggetto della commessa, senza applicare automaticamente una soglia numerica rigida.

Come è indicizzato