Sentenza n. 7726/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Tiemme ha appellato la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto l’impugnazione della sanzione AGCM. Con i primi tre motivi ha contestato l’accertamento dell’abuso ex art. 102 TFUE: ha dedotto che, dopo l’aggiudicazione definitiva della concessione ad Autolinee Toscane, la fase di subentro riguardava l’esecuzione e la negoziazione del trasferimento degli asset, non la competizione per il mercato; che non era stata dimostrata né una posizione dominante di Tiemme né una strategia unitaria ed escludente imputabile alle consorziate; che il ritardo dipendeva anche dall’incertezza della lex specialis, dalla pendenza di contenziosi sull’aggiudicazione e da divergenze negoziali su beni, prezzi, pagamenti, garanzie e reversibilità. Ha inoltre invocato il legittimo esercizio del diritto di difesa e di proprietà, contestando che la richiesta di condizioni negoziali e di garanzie per l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione fosse abusiva. Ha censurato la ricostruzione delle condotte informative: Tiemme sosteneva di aver trasmesso nei tempi previsti i dati relativi ai sistemi AVM e agli abbonati e rilevava di essere proprietaria di un solo immobile, già dichiarato rogitabile. Ha infine dedotto l’erronea sovrapposizione tra ritardo nella trasmissione delle informazioni e ritardo nella sottoscrizione degli atti di cessione. Con il quarto motivo, in subordine, ha contestato la quantificazione della sanzione per difetto di istruttoria e motivazione, irragionevolezza e violazione degli artt. 14, 15 e 31 l. 287/1990 e dell’art. 11 l. 689/1981. L’AGCM ha accertato una strategia dilatoria consistente nella mancata trasmissione di informazioni essenziali e nella mancata sottoscrizione degli atti di trasferimento dei beni, che avrebbe consentito ai gestori uscenti di proseguire il servizio per 22 mesi.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione di inammissibilità dei primi tre motivi d’appello sollevata da Autolinee Toscane, ritenendoli sufficientemente specifici ai sensi dell’art. 101, comma 1, c.p.a. Nel merito ha accolto i primi tre motivi, facendo proprie le considerazioni già svolte dalla Sezione nella sentenza n. 7361/2026 sulla medesima vicenda. Gli atti non dimostravano, secondo lo standard probatorio richiesto in materia antitrust, una strategia unitaria ed escludente imputabile a Tiemme né il nesso causale tra le condotte contestate e il ritardo nel subentro: la vicenda era caratterizzata da situazioni differenziate tra le consorziate, incertezze della disciplina di gara, contenziosi pendenti e trattative complesse sulle condizioni di trasferimento. La mera constatazione del ritardo finale non provava l’abuso, né risultavano dimostrati un effettivo potere di mercato, una condotta priva di giustificazione economica o giuridica e concreti effetti di compromissione della concorrenza. La gara era già stata espletata e l’affidatario individuato; il conflitto successivo riguardava la regolazione dei rapporti tra gestore uscente, amministrazione e nuovo concessionario. Il giudice ha inoltre rilevato, con riguardo a Tiemme, che essa era proprietaria di un solo bene, già ritenuto rogitabile. L’accoglimento dei primi tre motivi ha determinato l’integrale annullamento degli atti impugnati; il quarto motivo sulla quantificazione della sanzione è stato assorbito. La sentenza del TAR è stata riformata e il ricorso di primo grado accolto. Spese del doppio grado integralmente compensate per la novità delle questioni e la complessità fattuale.

Norme richiamate

• art. 102 TFUE

  La previsione di cui all’art. 102 del TFUE non ha, infatti, lo scopo di impedire a un’impresa di conquistare, grazie ai propri meriti, e, in particolare, alle competenze e capacità, una posizione dominante su un mercato, né di garantire che rimangano sul mercato concorrenti meno efficienti di un’impresa che detiene una posizione del genere.

  Il divieto non sanziona la posizione dominante in quanto tale né ogni effetto escludente, ma l’esercizio distorto della dominanza mediante condotte non riconducibili alla concorrenza basata sui meriti e idonee a compromettere il processo concorrenziale.

• art. 3 l. 287/1990

  Anche la previsione di cui all’art. 3 della legge n. 287/1990, nel vietare l’abuso di posizione dominante all’interno del mercato nazionale, non ne fornisce una definizione, ma esemplifica una serie di condotte abusive, tra le quali colloca quelle escludenti, che consistono nell’impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori.

  La disposizione vieta le condotte abusive escludenti che incidono sull’accesso o sul funzionamento del mercato; l’accertamento deve individuare concretamente la capacità della condotta di ostacolare la concorrenza.

• art. 101, comma 1, c.p.a.

  E, infatti, le doglianze di parte appellante, come supra riassunte, appaiono sufficientemente specifiche e volte, nel solco delle censure svolte in primo grado, a censurare nel suo complesso il ragionamento posto dall’Autorità a base della contestazione e sostanzialmente condiviso dal giudice di prime cure nella sentenza impugnata.

  I motivi d’appello sono ammissibili quando risultano sufficientemente specifici e censurano il ragionamento della decisione impugnata, anche riprendendo le contestazioni già svolte in primo grado.

Massime di principio

• L’abuso di posizione dominante non coincide con la mera detenzione di potere economico o con il verificarsi di un ritardo pregiudizievole per un altro operatore: occorre provare una condotta che, mediante strumenti estranei alla concorrenza basata sui meriti, sia concretamente idonea a compromettere il processo concorrenziale.
• Quando le condotte contestate si collocano dopo l’aggiudicazione, nella fase di subentro e trasferimento degli asset, non basta dimostrare che abbiano reso più complesso o tardivo il passaggio di gestione. L’autorità deve provare l’esercizio distorto di un effettivo potere di mercato, l’assenza di una giustificazione economica o giuridica e un nesso concreto con la compromissione della concorrenza.
• L’esistenza di un ritardo finale non consente, da sola, di inferire una strategia anticoncorrenziale unitaria: l’accertamento deve considerare la posizione e gli obblighi dei singoli operatori, le cause alternative del ritardo, le incertezze regolatorie, il contenzioso e le condotte negoziali delle parti.
• L’esercizio di facoltà negoziali e di strumenti di tutela giurisdizionale, anche se comporta ritardi o maggiori oneri, non integra di per sé abuso concorrenziale; può assumere rilievo abusivo solo se ne sia dimostrato il carattere pretestuoso o strumentale e la concreta idoneità escludente.
• I motivi d’appello soddisfano il requisito di specificità quando individuano e contestano in modo riconoscibile il ragionamento della sentenza impugnata; possono sviluppare le censure già proposte in primo grado.

Come è indicizzato