Sentenza n. 4390/2026 - Napoli, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti connessi, deducendo, nei confronti dell’aggiudicataria, l’erroneità della valutazione di congruità dell’offerta, la pretesa anomalia dei prezzi di alcune derrate, la non conformità del formaggio offerto, la violazione degli artt. 57 e 108, comma 7, del d.lgs. 36/2023 per omessa previsione di un punteggio premiale per la parità di genere, l’inammissibilità o nullità dei contratti di avvalimento relativi ai requisiti economico-finanziari, l’offerta di prodotti diversi da quelli richiesti dalla lex specialis e ulteriori profili di anomalia. Nei confronti della seconda classificata ha dedotto, tra l’altro, l’omessa produzione di fatture e preventivi, la non conformità del formaggio, l’incongruità dei prezzi di seppie e caffè, l’omessa considerazione dei costi del personale della piattaforma logistica e, con motivi aggiunti, la violazione degli artt. 17, 95 e 98 del d.lgs. 36/2023, nonché difetto di istruttoria e motivazione, per non avere la stazione appaltante valutato la dichiarazione contenuta nel DGUE relativa alla richiesta di rinvio a giudizio dell’amministratore unico per il reato di frode nelle pubbliche forniture ex art. 356 c.p.

La decisione

Il Tribunale ha respinto il ricorso principale e i motivi aggiunti diretti contro l’aggiudicataria. Ha ritenuto infondate le censure sull’anomalia dell’offerta, richiamando la regola secondo cui la verifica deve avere carattere globale e sintetico e non può risolversi nella ricerca parcellizzata di errori relativi a singole voci di costo. Ha inoltre escluso che la lex specialis imponesse necessariamente formaggio Grana Padano o Parmigiano Reggiano, ritenuto irrilevante il profilo della mancata clausola premiale sulla parità di genere in assenza di prova di resistenza e giudicato ammissibile l’avvalimento di garanzia per requisiti economico-finanziari anche nel vigore del d.lgs. 36/2023, in forza dell’applicazione diretta dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE. Ha ritenuto infondate anche le contestazioni sulla conformità dei prodotti e sui relativi prezzi, precisando che il rispetto dei criteri ambientali minimi e delle caratteristiche dei prodotti è verificato principalmente nella fase esecutiva. Ha invece accolto i motivi aggiunti rivolti contro la seconda classificata e annullato l’aggiudicazione. La stazione appaltante, pur essendo stata dichiarata nel DGUE la richiesta di rinvio a giudizio dell’amministratore unico e legale rappresentante per il reato di frode nelle pubbliche forniture, non aveva svolto alcuna valutazione sulla possibile incidenza di tale circostanza sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico, né risultavano valutazioni sul self-cleaning. Il giudice ha ritenuto tale omissione lesiva degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del d.lgs. 36/2023. Le spese sono state poste a carico delle parti soccombenti secondo quanto indicato nel dispositivo.

Norme richiamate

• art. 55 c.p.a.

  Disciplina la domanda cautelare proposta con il ricorso; la domanda cautelare è stata poi respinta per difetto del periculum in mora.

• art. 120 c.p.a.

  È richiamato quale rito applicabile alla controversia relativa alla procedura di affidamento.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  È stato invocato dalla ricorrente in relazione all’avvalimento; il giudice ha ritenuto ammissibile l’avvalimento di garanzia per requisiti economico-finanziari alla luce dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti (…) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati

  La disposizione impone alla stazione appaltante di valutare la rilevanza dell’illecito professionale grave ai fini dell’affidabilità dell’operatore.

• art. 98, comma 3, lett. g), d.lgs. 36/2023

  La contestata commissione di determinati reati, tra cui la frode nelle pubbliche forniture, può integrare un grave illecito professionale quando riferita ai soggetti rilevanti ai sensi dell’art. 94, comma 3.

• art. 98, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Per la fattispecie di cui all’art. 98, comma 3, lett. g), individua come mezzo di prova adeguato gli atti di cui all’art. 407-bis, comma 1, c.p.p., inclusa la richiesta di rinvio a giudizio.

• art. 94, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Include la frode nelle pubbliche forniture ex art. 356 c.p. tra i delitti rilevanti ai fini dell’esclusione, quando ricorrono i presupposti soggettivi.

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato in relazione alla mancata previsione di criteri premiali per la parità di genere; la censura è stata respinta per mancanza di prova di resistenza.

• art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato in relazione al punteggio premiale per la certificazione di parità di genere; la mancata previsione non ha determinato un concreto pregiudizio dimostrato dalla ricorrente.

• art. 63 direttiva 2014/24/UE

  per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria (…) un operatore economico può (…) fare affidamento sulle capacità di altri soggetti

  La disposizione, ritenuta autoesecutiva, consente l’affidamento sulle capacità di altri soggetti per requisiti economico-finanziari e mantiene ammissibile l’avvalimento di garanzia negli appalti sopra soglia.

• art. 356 c.p.

  La frode nelle pubbliche forniture è considerata dalla disciplina dei contratti pubblici tra i reati potenzialmente rilevanti come grave illecito professionale.

• art. 407-bis, comma 1, c.p.p.

  Il pubblico ministero, quando non deve richiedere l’archiviazione, esercita l’azione penale (…) con richiesta di rinvio a giudizio

  La richiesta di rinvio a giudizio costituisce l’atto processuale rilevante ai fini della prova del grave illecito professionale previsto dall’art. 98, comma 3, lett. g), d.lgs. 36/2023.

Massime di principio

• La verifica dell’anomalia dell’offerta deve svolgersi mediante un giudizio globale, sintetico e complessivo sulla sostenibilità e affidabilità dell’offerta nel suo insieme; la stazione appaltante non può fondare l’esclusione sulla ricerca parcellizzata di singole voci di costo incongrue, senza dimostrarne l’incidenza complessiva sull’equilibrio economico e sulla corretta esecuzione del contratto.
• Nel vigore del d.lgs. 36/2023, l’avvalimento di garanzia relativo a requisiti di capacità economica e finanziaria resta ammissibile negli appalti sopra soglia in forza dell’applicazione diretta dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, anche se l’art. 104 del codice non lo disciplina espressamente.
• Nel contratto di avvalimento avente a oggetto requisiti economico-finanziari è sufficiente che l’oggetto sia determinabile; l’esigenza di indicare in modo specifico le risorse messe a disposizione riguarda invece l’avvalimento operativo, nel quale vengono trasferite risorse tecnico-organizzative necessarie all’esecuzione.
• Quando il concorrente dichiara nel DGUE la richiesta di rinvio a giudizio del proprio amministratore unico e legale rappresentante per un reato rilevante ai sensi degli artt. 94, 95 e 98 del d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante deve svolgere una valutazione espressa sull’incidenza della contestazione sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico; non è sufficiente ignorare la dichiarazione o limitarsi a prenderne atto.
• La richiesta di rinvio a giudizio costituisce, ai sensi dell’art. 98, comma 6, d.lgs. 36/2023, un mezzo di prova adeguato per la fattispecie di grave illecito professionale collegata alla contestata commissione dei reati indicati dall’art. 94, comma 1; non è necessaria una sentenza di condanna né, secondo la decisione, il successivo rinvio a giudizio.
• La mancata previsione di un criterio premiale previsto dalla legge di gara o dalla disciplina dei contratti pubblici non determina automaticamente l’annullamento della procedura: il concorrente deve dimostrare, mediante prova di resistenza, che l’attribuzione del punteggio omesso avrebbe potuto modificare concretamente la graduatoria a suo favore.

Come è indicizzato