Sentenza n. 256/2026 - Genova, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il diniego comunale della concessione per l'occupazione con dehor dell'area privata adiacente al proprio esercizio. Ha dedotto la violazione del regolamento comunale sul canone patrimoniale e dell'art. 100 del regolamento comunale in materia di commercio e polizia annonaria, nonché eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza ed erroneità dell'istruttoria, difetto ed erroneità della motivazione, sproporzione, ingiustizia manifesta, illogicità, abnormità e contraddittorietà. Ha inoltre lamentato la violazione dell'art. 3, comma 1, l. n. 241/1990, del giusto procedimento, del contraddittorio e del diritto di difesa. In particolare, ha sostenuto che il Comune non avrebbe provato l'esistenza di una servitù di uso pubblico sull'area privata, che non potrebbe derivare dal mero uso di fatto ma richiederebbe un titolo formale; che la richiesta di concessione era stata presentata cautelativamente, pur contestando in altra sede la necessità del titolo; che il riferimento alla mancanza di titolo edilizio avrebbe introdotto una ragione di diniego non previamente sottoposta al contraddittorio; e che il termine di dieci giorni per la rimozione del manufatto sarebbe stato incongruo. Il Comune ha eccepito il difetto di interesse e ha difeso la legittimità del diniego.

La decisione

Il TAR ha dichiarato parzialmente inammissibile, per difetto di interesse, la censura relativa all'insussistenza della servitù pubblica di passaggio. Se tale tesi fosse fondata, infatti, il Comune sarebbe privo del potere di disciplinare l'area e di rilasciare la concessione, sicché il ricorrente non potrebbe comunque ottenere il titolo richiesto. Inoltre, l'accertamento con efficacia di giudicato dell'esistenza del diritto reale di uso pubblico appartiene al giudice ordinario; nel caso concreto non era necessaria neppure una verifica incidentale ai fini della decisione sulla legittimità del diniego. Il ricorso è stato rigettato per il resto. Il Comune non era tenuto a rilasciare una concessione condizionata all'esito del giudizio civile, poiché una simile clausola risolutiva avrebbe snaturato il contenuto tipico del provvedimento ampliativo e trasferito al privato l'incertezza circa la sussistenza del potere amministrativo. Il riferimento alla mancanza di titolo edilizio, contenuto nelle premesse, non costituiva la ragione del diniego, che era fondato esclusivamente sulla protratta occupazione abusiva conseguente al mancato rinnovo della precedente concessione scaduta; non vi è stata quindi violazione del contraddittorio. È stata infine respinta la censura relativa al termine di dieci giorni, poiché il provvedimento impugnato si limitava a negare la concessione e non conteneva una nuova ingiunzione di ripristino, già disposta in precedenza ai sensi dell'art. 20, comma 5, d.lgs. n. 285/1992 e sospesa dal Giudice di Pace. Le spese sono state compensate integralmente per la particolarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 8, comma 1, c.p.a.

  Nelle materie non rientranti nella giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo può conoscere senza efficacia di giudicato delle questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, quando la loro soluzione sia necessaria per decidere la questione principale. Nel caso concreto non era necessaria neppure una verifica incidentale della servitù pubblica.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  La comunicazione dei motivi ostativi ha delimitato la ragione effettiva del diniego, fondata sull'occupazione abusiva per mancato rinnovo della concessione, consentendo di escludere la violazione del contraddittorio.

• art. 3, comma 1, l. n. 241/1990

  L'obbligo di motivazione è stato ritenuto rispettato, poiché il diniego individuava la ragione decisiva nella mancata richiesta di rinnovo della concessione scaduta e nella conseguente occupazione abusiva.

• art. 20, comma 5, d.lgs. n. 285/1992

  La disposizione costituisce il fondamento dell'ordine di rimozione del manufatto abusivamente collocato, già adottato dalla Polizia Locale e dalla Prefettura; il Comune, nel nuovo provvedimento, non ha impartito una distinta ingiunzione di sgombero.

• art. 100 del regolamento comunale in materia di commercio e polizia annonaria

  Il termine di dieci giorni per la rimozione opera in relazione all'ingiunzione di ripristino, non contestata nel caso concreto perché il diniego impugnato si limitava a respingere la domanda di concessione.

• artt. 1, comma 5, 3, comma 3, 12 e 15 del regolamento per l'applicazione del canone patrimoniale di concessione, autorizzazione o esposizione pubblicitaria

  Le disposizioni sono state invocate dal ricorrente, ma il TAR ha escluso che fondassero l'illegittimità del diniego o imponessero il rilascio di una concessione condizionata.

Massime di principio

• La censura con cui si nega l'esistenza di una servitù di uso pubblico su un'area privata è inammissibile per difetto di interesse quando, ove fondata, comporterebbe non già il rilascio del titolo richiesto, ma l'assenza del potere amministrativo di disciplinare l'area e concederne l'occupazione.
• L'accertamento con efficacia di giudicato dell'esistenza di un diritto reale di uso pubblico appartiene al giudice ordinario; il giudice amministrativo può esaminare incidenter tantum la questione solo quando la sua soluzione sia necessaria per decidere la controversia amministrativa.
• Non è legittimo rilasciare una concessione amministrativa condizionata risolutivamente all'esito di un giudizio civile quando la condizione trasferisca al privato l'incertezza circa la sussistenza del potere pubblico e alteri il contenuto tipico del provvedimento ampliativo.
• La motivazione del diniego deve essere valutata in rapporto alla ragione effettivamente posta a fondamento della decisione e già comunicata nel preavviso di rigetto; riferimenti meramente descrittivi contenuti nelle premesse non determinano una violazione del contraddittorio se non costituiscono autonome ragioni decisorie.
• La contestazione del termine previsto per la rimozione di opere abusive non incide sulla legittimità di un provvedimento che si limiti a negare la concessione e non contenga una nuova ingiunzione di ripristino, quando l'ordine di rimozione sia stato adottato con un precedente atto.

Come è indicizzato