Corte di giustizia, Sentenza C-402/18

Normativa italiana sul subappalto negli appalti pubblici: limiti quantitativi e limiti sui prezzi dei subappaltatori

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano in una controversia relativa all’aggiudicazione di un appalto di servizi di pulizia dell’Università di Roma La Sapienza. La Corte è chiamata a valutare se due previsioni dell’articolo 118 del d.lgs. n. 163/2006 siano compatibili con il diritto dell’Unione: il limite del 30% alla quota subappaltabile e il limite del 20% al ribasso dei prezzi applicabili alle prestazioni affidate in subappalto.

Fatti e procedimento principale

L’Università aveva bandito nel dicembre 2015 una gara aperta per un appalto di servizi di pulizia del valore stimato di oltre 46 milioni di euro. L’appalto è stato aggiudicato al RTI Tedeschi. La seconda classificata, C.M. Service, ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Lazio, sostenendo, da un lato, che l’offerta dell’aggiudicatario violasse il limite nazionale del 30% al subappalto e, dall’altro, che la remunerazione dei subappaltatori fosse inferiore di oltre il 20% rispetto ai prezzi di aggiudicazione.

Il TAR ha accolto il ricorso. In appello, il Consiglio di Stato ha dubitato della compatibilità della disciplina italiana con gli articoli 49 e 56 TFUE, con l’articolo 25 della direttiva 2004/18 e con il principio di proporzionalità, osservando che tali limiti possono ostacolare l’accesso alle gare e la concorrenza, ma anche essere giustificati da esigenze di contrasto alla criminalità organizzata e di tutela salariale.

Quadro normativo dell’Unione richiamato

La Corte precisa che la direttiva applicabile è la direttiva 2004/18, perché alla data del bando di gara (24 dicembre 2015) la direttiva 2014/24 non era ancora divenuta applicabile. Sono richiamati in particolare:

• il considerando 2, sui principi del Trattato, la concorrenza, la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la trasparenza;
• il considerando 32, sull’accesso delle PMI agli appalti pubblici;
• gli articoli 25, 26, 45, 47, 48 e 55 della direttiva 2004/18.

La Corte ricorda inoltre che l’articolo 25 consente di prevedere il subappalto e che gli articoli 47 e 48 autorizzano gli operatori a fare affidamento sulle capacità di altri soggetti. L’articolo 26 consente condizioni particolari di esecuzione, purché compatibili con il diritto dell’Unione. L’articolo 45 disciplina i motivi di esclusione per gravi illeciti, mentre l’articolo 55 riguarda le offerte anormalmente basse.

Valutazione della ricevibilità

La Corte respinge le eccezioni di irricevibilità. Ritiene che l’ordinanza di rinvio descriva sufficientemente il contesto di fatto e di diritto e che la questione sia rilevante, poiché l’appalto in causa è stato aggiudicato a un’offerta che, secondo il giudice nazionale, superava i limiti del 30% e del 20% contestati.

Primo profilo: il limite del 30% al subappalto

Quanto al limite del 30%, la Corte afferma anzitutto che la direttiva 2004/18 sancisce la possibilità per gli offerenti di ricorrere al subappalto. Ricorda tuttavia che l’amministrazione aggiudicatrice può vietare il ricorso a subappaltatori non verificati per parti essenziali dell’appalto, ma ciò non equivale a un divieto generale e astratto fissato ex ante in percentuale sull’intero appalto.

Una norma che impone in modo automatico un tetto del 30%, indipendentemente dal settore, dalla natura delle prestazioni e dalla capacità dei subappaltatori, è ritenuta incompatibile con la direttiva 2004/18. Una tale restrizione limita la concorrenza e l’accesso delle PMI agli appalti pubblici.

La Corte esamina poi la giustificazione fondata sulla prevenzione delle infiltrazioni della criminalità organizzata. Riconosce che tale obiettivo è legittimo e può giustificare restrizioni, in coerenza con i considerando 6 e 43 e con l’articolo 45 della direttiva 2004/18. Tuttavia, il limite del 30% eccede quanto necessario: esistono misure meno restrittive, come l’obbligo di indicare i subappaltatori e consentire verifiche specifiche, nonché l’applicazione dei motivi di esclusione ai subappaltatori.

Secondo profilo: il limite del 20% sui prezzi dei subappaltatori

Quanto al limite del 20%, la Corte afferma che esso rende meno attraente il ricorso al subappalto, comprimendo il vantaggio concorrenziale connesso a costi di esecuzione inferiori. Anche questa misura ostacola l’apertura del mercato e l’accesso delle PMI.

La tutela dei lavoratori può, in linea di principio, giustificare certe limitazioni al subappalto, e l’articolo 26 della direttiva 2004/18 consente condizioni di esecuzione fondate su considerazioni sociali. Ma, nel caso di specie, il limite opera automaticamente, senza verifica caso per caso e senza considerare la disciplina applicabile in materia di lavoro e contratti collettivi. Perciò è sproporzionato.

La Corte osserva inoltre che il diritto italiano già impone ai subappaltatori di rispettare i contratti collettivi e prevede la responsabilità solidale dell’aggiudicatario; segnala anche che nel caso concreto il subappalto coinvolgeva cooperative sociali con un regime normativo particolare, ma lascia tali verifiche al giudice nazionale.

Neppure l’obiettivo di garantire la redditività dell’offerta e la corretta esecuzione dell’appalto giustifica il limite del 20%, perché esistono strumenti meno restrittivi, come l’obbligo di indicare i subappaltatori e la possibilità di escludere offerte anormalmente basse ai sensi dell’articolo 55 della direttiva 2004/18.

Decisione

La Corte conclude che la direttiva 2004/18 osta sia alla normativa nazionale che limita al 30% la quota subappaltabile, sia a quella che vieta ribassi superiori al 20% sui prezzi delle prestazioni subappaltate. La sentenza conferma che le restrizioni al subappalto, per essere ammissibili, devono essere mirate, proporzionate e fondate su controlli concreti, non su divieti generali e astratti.