Sentenza n. 80/2026 - Salerno, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, proprietaria di un immobile per il quale era stato rilasciato un permesso di costruire ed era stata presentata una SCIA in variante, ha impugnato il provvedimento comunale che ha respinto sia l’istanza di fiscalizzazione sia la richiesta di valutazione ai sensi dell’art. 36-bis d.P.R. 380/2001. Ha dedotto la violazione del giusto procedimento e il difetto di istruttoria, sostenendo che il Comune avrebbe dovuto definire previamente le istanze di variante e sanatoria pendenti, accertare lo stato legittimo dell’immobile e coordinare l’esame delle diverse domande. Nel merito, ha contestato la qualificazione delle opere come realizzate in assenza di titolo e come autonome e totalmente abusive, sostenendo che esse costituirebbero parti di un più ampio organismo edilizio già legittimato e che la loro demolizione comprometterebbe le porzioni conformi, anche sotto il profilo della sicurezza sismica. Ha inoltre dedotto che l’art. 34 d.P.R. 380/2001 non richiede necessariamente l’unicità formale del fabbricato, che il Comune avrebbe dovuto esaminare analiticamente le singole opere e che le autorizzazioni degli enti competenti avrebbero dovuto essere acquisite d’ufficio o richieste mediante integrazione documentale. Quanto all’art. 36-bis, ha chiesto che la domanda fosse valutata sulla base della richiesta formulata nelle osservazioni al preavviso di diniego. Il Comune ha sostenuto l’autonomia strutturale e funzionale delle unità immobiliari, la radicale abusività delle opere, l’inapplicabilità della fiscalizzazione anche per la presenza di vincoli e l’irritualità della domanda ex art. 36-bis.

La decisione

Il TAR ha accolto parzialmente il ricorso. Ha respinto la censura relativa al diniego ex art. 36-bis, ritenendo irrituale la relativa istanza: la richiesta era stata formulata soltanto nelle osservazioni al preavviso di diniego, quando l’istruttoria era ormai conclusa, e l’art. 10-bis l. 241/1990 consente osservazioni sul progetto di decisione, ma non la modifica sostanziale della causale della domanda. Ha invece accolto le doglianze concernenti la fiscalizzazione ex art. 34 d.P.R. 380/2001. Secondo il TAR, la condizione dell’impossibilità della demolizione senza pregiudizio per la parte conforme deve essere valutata in senso sostanziale: non è necessario che opere abusive e opere legittime costituiscano formalmente un unico fabbricato o siano collegate funzionalmente e strutturalmente. È sufficiente verificare se la demolizione delle opere abusive possa compromettere opere legittime, anche autonome. Il provvedimento comunale è stato ritenuto carente di motivazione perché si era limitato a valorizzare l’autonomia ubicazionale e planovolumetrica delle unità, senza esaminare il possibile pregiudizio derivante dalla demolizione. La relazione tecnica prodotta dalla ricorrente prospettava, infatti, che la rimozione avrebbe comportato la scissione del sistema strutturale, la radicale trasformazione dello schema statico e il rischio di compromettere la risposta sismica della struttura. Il provvedimento è stato quindi annullato limitatamente al diniego della fiscalizzazione. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al triplo del costo di produzione [...] della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire

  La fiscalizzazione richiede una valutazione sostanziale del pregiudizio che la demolizione delle opere abusive può arrecare alle opere legittime; non è necessario che le une e le altre costituiscano formalmente un unico fabbricato o siano strutturalmente collegate.

• art. 36-bis d.P.R. 380/2001

  La richiesta di valutazione ai sensi della norma, formulata per la prima volta nelle osservazioni al preavviso di diniego dopo la conclusione dell’istruttoria, è stata ritenuta irrituale e non idonea a modificare sostanzialmente la causale della domanda originaria.

• art. 10-bis l. 241/1990

  osservazioni; eventuale mancato accoglimento

  La disposizione consente di presentare osservazioni rispetto ai motivi ostativi e impone di motivarne l’eventuale mancato accoglimento, ma non consente, a istruttoria completata, di trasformare sostanzialmente l’oggetto o la causale della domanda.

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata all’esito della fase cautelare, previo avviso alle parti.

Massime di principio

• Ai fini della fiscalizzazione prevista dall’art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001, l’impossibilità di demolire le opere abusive senza pregiudicare quelle conformi deve essere accertata in senso sostanziale: non occorre che le opere abusive e quelle legittime appartengano formalmente a un unico fabbricato o siano collegate funzionalmente e strutturalmente, essendo sufficiente il rischio concreto che la demolizione comprometta opere legittime, anche autonome.
• Il provvedimento con cui l’amministrazione respinge un’istanza di fiscalizzazione è illegittimo per carenza di motivazione se si limita a rilevare l’autonomia ubicazionale o planovolumetrica delle opere abusive, senza verificare e spiegare se la loro demolizione possa incidere sulla stabilità o sull’integrità delle opere conformi.
• Le osservazioni presentate ai sensi dell’art. 10-bis l. 241/1990 consentono al privato di contestare i motivi ostativi e fornire elementi integrativi, ma non possono essere utilizzate, a istruttoria conclusa, per introdurre una nuova domanda o modificare sostanzialmente la causale della domanda originaria.
• La richiesta di accertamento di conformità formulata per la prima volta nelle osservazioni al preavviso di diniego non impone all’amministrazione di riaprire l’istruttoria e valutare una domanda sostanzialmente diversa da quella originariamente presentata.

Come è indicizzato