Sentenza n. 2032/2026 - Catania, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione della procedura aperta bandita dalla Prefettura per la fornitura a noleggio di bagni mobili, comprensiva di trasporto, posizionamento, pulizia, disinfezione, manutenzione, svuotamento e smaltimento dei reflui in occasione degli sbarchi di cittadini stranieri. Ha dedotto: violazione dell’art. 119, comma 3, lett. d), del d.lgs. 36/2023 e della lex specialis, perché l’aggiudicataria avrebbe utilizzato un contratto continuativo di cooperazione con una società terza per eseguire direttamente la pulizia e lo smaltimento dei reflui, trasferendo a tale soggetto una parte essenziale del servizio e aggirando sia il divieto di subappalto sia il requisito di iscrizione alla Categoria 4 dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali; violazione dell’art. 11, commi 3 e 4, del d.lgs. 36/2023 per carente dimostrazione dell’equivalenza del CCNL applicato dall’aggiudicataria rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante; eccesso di potere e violazione dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023 per omessa verifica dell’anomalia di un ribasso del 59,800%; violazione degli artt. 94, 95, 98, 99 e 100 del d.lgs. 36/2023 per asserita insufficiente verifica dei requisiti generali e speciali. La Prefettura ha sostenuto che il rapporto con la società terza fosse una collaborazione continuativa e strutturata, non un subappalto, e che fossero state eseguite le verifiche sui requisiti e sul CCNL.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso per la fondatezza assorbente del primo motivo, decidendo con sentenza semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. Ha distinto il subappalto dal contratto continuativo di cooperazione: nel primo il terzo esegue direttamente una parte delle prestazioni contrattuali sostituendosi all’affidatario; nel secondo il terzo rende prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie in favore dell’aggiudicatario, che le inserisce nella propria organizzazione. Nel caso concreto, la pulizia, lo svuotamento e lo smaltimento dei reflui costituivano prestazioni espressamente comprese nell’oggetto dell’appalto e ontologicamente connesse alla manutenzione giornaliera dei bagni mobili, non attività meramente accessorie o strumentali. La società terza avrebbe eseguito direttamente, in favore della stazione appaltante, una quota significativa ed essenziale del servizio, mentre l’aggiudicataria era priva della Categoria 4 richiesta dalla lex specialis. Il ricorso al contratto continuativo di cooperazione integrava quindi un indebito aggiramento dei requisiti di qualificazione e del divieto di subappalto, determinando l’illegittimità dell’aggiudicazione. Gli ulteriori motivi sono stati assorbiti secondo il criterio della ragione più liquida. Il TAR ha annullato gli atti impugnati, accertato il diritto della ricorrente, seconda classificata, a ottenere l’aggiudicazione definitiva e condannato la Prefettura all’adozione del relativo provvedimento e alla stipula del contratto, salve le verifiche di rito ai sensi dell’art. 17, comma 5, del d.lgs. 36/2023. Le spese sono state poste a carico della Prefettura e della controinteressata, rispettivamente per euro 2.000 ed euro 1.000, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  Consente la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, previo avviso alle parti, quando la causa è matura per la decisione.

• art. 119, comma 3, lett. d), d.lgs. 36/2023

  Non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le [...] prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura [...].

  Il contratto continuativo di cooperazione è utilizzabile soltanto per prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dell’affidatario; non può essere impiegato per trasferire a un terzo l’esecuzione diretta di una parte significativa ed essenziale dell’appalto o per colmare un requisito di qualificazione mancante.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  L’aggiudicazione alla seconda classificata e la successiva stipula restano subordinate alle verifiche di rito e ai poteri di controllo dell’amministrazione.

• art. 119, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La distinzione funzionale tra subappalto e contratto continuativo di cooperazione dipende dalla natura delle prestazioni e dal soggetto in favore del quale esse sono rese: il subappaltatore esegue direttamente una parte del contratto per l’amministrazione, mentre il cooperante fornisce un supporto inserito nell’organizzazione dell’affidatario.

Massime di principio

• Il contratto continuativo di cooperazione, servizio o fornitura previsto dall’art. 119, comma 3, lett. d), del d.lgs. 36/2023 può riguardare esclusivamente prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dell’affidatario; non può avere ad oggetto una componente essenziale o significativa delle prestazioni richieste dalla stazione appaltante.
• La distinzione tra subappalto e contratto continuativo di cooperazione deve essere effettuata in concreto, considerando la funzione economica del rapporto e le modalità effettive di esecuzione: ricorre il subappalto quando il terzo esegue direttamente, in sostituzione dell’affidatario e in favore della stazione appaltante, una parte del servizio oggetto dell’appalto.
• Le attività di pulizia, svuotamento e smaltimento dei reflui, quando siano espressamente comprese nell’oggetto di un appalto relativo alla fornitura e manutenzione di bagni mobili, costituiscono componenti essenziali del servizio e non prestazioni meramente accessorie o strumentali.
• Il contratto continuativo di cooperazione non può essere utilizzato per colmare la carenza, in capo all’aggiudicatario, di un requisito di qualificazione richiesto dalla lex specialis: se l’impresa terza è l’unica titolare del requisito e svolge direttamente la prestazione qualificata, l’aggiudicatario è privo del requisito e l’aggiudicazione è illegittima.
• Quando un motivo è autonomamente idoneo a determinare l’annullamento dell’aggiudicazione, il giudice può esaminare la censura assorbente e dichiarare assorbiti gli ulteriori motivi, applicando il criterio della ragione più liquida.

Come è indicizzato