Cassazione Civile, Sentenza n. 1601/2021 del 26/01/2021

Esito

La controversia

Impugnazione della delibera CONSOB n.19821/21.12.2016 che aveva sanzionato Elena Nembrini, in qualità di sindaco effettivo di Banca Intermobiliare (BIM), per violazione dell'art.149, comma 1, lett. a) TUF per omessa vigilanza sul rispetto della disciplina delle operazioni con parti correlate (Regolamento OPC) connessa alla cessione da BIM a Veneto Banca della partecipazione in IPIBI e alle operazioni collegate (tra cui la sostituzione di Veneto Banca quale soggetto passivo dell'opzione put concessa ad Antonio Marangi e il pagamento di euro 3.242.250). La ricorrente aveva dedotto nullità procedurale, contestato la qualificazione di parte correlata di taluni soggetti, sostenuto che l'importo corrisposto non fosse corrispettivo e chiesto riduzione della sanzione e l'applicazione del principio favor rei.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso. Ha confermato che la Corte d'appello di Torino aveva correttamente ritenuto sussistente la violazione dell'art.149 TUF in ragione della mancata considerazione, da parte del Comitato OPC e dei sindaci, del profilo relativo alla put Marangi e della sostituzione con Veneto Banca, omissione idonea di per sé a integrare l'inadempimento del dovere di vigilanza. Ha inoltre ritenuto legittima l'applicazione della disciplina sanzionatoria previgente (sanzione di euro 25.000 nella misura minima edittale) per fatti commessi prima dell'entrata in vigore delle nuove disposizioni (d.lgs. 72/2015 e attuazioni CONSOB), escludendo l'applicabilità del principio del favor rei in assenza di qualificazione convenzionalmente penale della sanzione. La ricorrente è stata condannata alle spese processuali.

Norme richiamate

• art. 149, comma 1, lett. a) TUF (D.lgs. 58/1998)

  Imposta al collegio sindacale il dovere/potere di vigilare sull'osservanza della legge e dell'atto costitutivo; la mancata istruzione o richiesta di chiarimenti su elementi rilevanti (es. la put Marangi) integra omissione di vigilanza e responsabilità dei sindaci.

• Regolamento Consob operazioni con parti correlate (Regolamento OPC 1722/2010)

  Le operazioni con parti correlate e le procedure di valutazione (parere del Comitato OPC, indicazioni sulla convenienza economica e sulle connessioni tra operazioni) devono essere adeguatamente istruite; la mancata considerazione di elementi rilevanti viola la disciplina OPC.

• art. 151 TUF

  Attribuisce ai sindaci poteri ispezionatori e di richiesta informazioni anche riguardo a società controllate, confermando la natura attiva del dovere di vigilanza.

• art. 193 TUF (previgente)

  Norma sanzionatoria applicata ratione temporis: la sanzione è stata irrogata sulla base del previgente testo che prevedeva un minimo edittale di euro 25.000.

• D.lgs. n. 72/2015 (art. 5 e art. 6, comma 2)

  Le modifiche della parte V del TUF si applicano alle violazioni commesse dopo l'entrata in vigore delle disposizioni di attuazione adottate dalla CONSOB; per le violazioni anteriori restano applicabili le norme previgenti, con conseguente esclusione automatica del favor rei per i fatti anteriori.

• art. 2391 e 2391-bis c.c.

  Riferimenti normativi al riparto di competenze, conflitti di interesse e rilevanza delle informative e dei controlli nell'ambito degli organi sociali, richiamati per delineare la cornice di responsabilità dei sindaci.

• Art. 6 e 7 CEDU e giurisprudenza Corte EDU (es. Grande Stevens, Scoppola)

  La Corte ha richiamato la giurisprudenza CEDU: le garanzie CEDU si applicano se una sanzione amministrativa è qualificata 'sostanzialmente penale' secondo i criteri Engel; nel caso di specie la sanzione contestata non è stata ritenuta convenzionalmente penale, per cui non impone automaticamente l'applicazione del principio retroattivo della lex mitior.

Massime di principio

• Il collegio sindacale nelle società quotate ha un dovere di vigilanza attivo: può e deve svolgere ispezioni, richiedere documentazione e chiarimenti e non limitarsi a un controllo meramente ex post.
• Se il Comitato OPC o gli organi competenti non valutano elementi decisivi (es. diritti di opzione o patti che incidono sul corrispettivo), tale omissione può da sola integrare violazione della disciplina delle operazioni con parti correlate e dell'art.149 TUF.
• Per la conferma di una sanzione amministrativa non è necessario che il giudice ricorra a tutte le molteplici carenze contestate: una sola ragione sufficiente, adeguatamente motivata, può sorreggere il rigetto dell'impugnazione; il ricorrente deve impugnare tutte le distinte ragioni se intende contestarle.
• Le modifiche legislative sanzionatorie si applicano secondo il principio tempus regit actum: salvo che la sanzione sia qualificata 'sostanzialmente penale' ai sensi CEDU, vale la disciplina vigente al tempo della commissione della violazione e il favor rei non è automatico per le sanzioni amministrative.
• La qualificazione di una sanzione amministrativa come sostanzialmente penale (Engel test) è decisiva: se assente, le garanzie CEDU in tema di retroattività della lex mitior non impongono l'applicazione della norma più favorevole.
• La censura di nullità procedurale per mancanza di separazione tra organo istruttorio e decidente è difficile da sostenere se il giudice di merito ha garantito il contraddittorio, la pubblicità dell'udienza e il controllo giurisdizionale pieno sulla delibera amministrativa.