Cassazione Penale, Sentenza n. 36116/2024 del 27/09/2024

Esito

La controversia

Il ricorrente contestava l'utilizzabilità, ai fini della misura cautelare a suo carico, di conversazioni decifrate e trasmesse dalle autorità giudiziarie francesi mediante ordine europeo di indagine (O.E.I.). La difesa sosteneva che i dati fossero il frutto di intercettazioni/attività di captazione informatica massiva e indiscriminata ("captatore informatico" sui server della piattaforma SKY ECC), soggetta alla disciplina delle intercettazioni (artt. 266 ss., 266-bis, 268, 271 cod. proc. pen.), e quindi acquisibili e utilizzabili solo rispettando le garanzie proceduralmente previste (deposito degli atti, autorizzazioni, diritto di accesso della difesa). In alternativa la difesa affermava che, se si volesse qualificare l'acquisizione come documentale ai sensi dell'art. 234-bis, mancava il consenso del titolare dei dati e quindi l'utilizzabilità. Venivano inoltre invocate violazioni dell'art. 15 Cost., dell'art. 8 CEDU e norme penali (es. art. 616 c.p.) per la presunta raccolta massiva e la creazione di una banca dati.

La decisione

La Corte ha dichiarato il ricorso infondato e ha confermato la legittimità dell'utilizzo, nei confronti del Fotia, delle comunicazioni decriptate trasmesse dalle autorità francesi tramite O.E.I. La Corte ha ritenuto inapplicabile l'art. 234-bis cod. proc. pen. alla cooperazione tra autorità giudiziarie mediante O.E.I., qualificando l'acquisizione come scambio di prove fra procedimenti (artt. 238 e 270 cod. proc. pen. e art. 78 disp. att.). Ha affermato che il pubblico ministero può richiedere ed ottenere, tramite O.E.I., prove già acquisite dall'autorità dello Stato di esecuzione senza preventiva autorizzazione del giudice italiano, purché sussistano i requisiti di ammissibilità (rilevanza, necessità e proporzionalità) e non sia dimostrata la violazione di diritti fondamentali. Nel caso concreto la Corte ha ritenuto che le condizioni di ammissibilità erano soddisfatte, che non era stata provata alcuna violazione dei diritti fondamentali e che le intercettazioni/decifrature effettuate in Francia erano motivate e circostanziate; pertanto non è stata annullata né esclusa l'utilizzabilità delle risultanze, e l'ordinanza di rigetto del riesame (conferma della custodia cautelare) è stata mantenuta.

Norme richiamate

• art. 234-bis cod. proc. pen.

  Non applicabile alle acquisizioni effettuate mediante ordine europeo di indagine emesso per ottenere prove già acquisite e decrittate da autorità giudiziarie estere; disciplina alternativa rispetto alla cooperazione giudiziaria tra autorità.

• artt. 238 e 270 cod. proc. pen.

  Rilevano come discipline sulla circolazione delle prove tra procedimenti; l'acquisizione tramite O.E.I. di prove già in possesso dell'autorità di esecuzione rientra in tale ambito e può avvenire senza preventiva autorizzazione del giudice nazionale.

• art. 78 disp. att. cod. proc. pen.

  Ricondotto alla medesima disciplina sulla circolazione delle prove tra stati, confermando la possibilità di acquisizione di elementi già in possesso dello Stato di esecuzione tramite O.E.I.

• art. 6 Direttiva 2014/41/UE

  La Corte ha ritenuto soddisfatta la condizione che gli atti richiesti "avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo"; cioè l'O.E.I. era compatibile con l'articolato requisito di ammissibilità della richiesta.

• art. 266-bis, art. 268, art. 271 cod. proc. pen.

  Norme del regime delle intercettazioni: la Corte ha precisato che le garanzie ivi previste non costituiscono condizioni di ammissibilità per acquisire risultati di intercettazioni già in possesso dell'autorità estera tramite O.E.I., ma rilevano in fase di controllo successivo; l'eventuale esercizio dei diritti della difesa può essere differito.

• art. 191 cod. proc. pen.

  Norma sull'inutilizzabilità: la Corte ha ricordato che l'inutilizzabilità si applica se è accertata la violazione di diritti fondamentali, ma l'onere di allegare e provare la violazione grava sulla parte interessata; nel caso non è stata data prova.

• art. 132 d.lgs. n. 196/2003

  Si applica alle richieste rivolte ai fornitori di servizi; non si applica invece alle richieste dirette ad altra autorità giudiziaria che già detenga i dati; quindi il PM può accedere a tali dati tramite O.E.I. senza preventiva autorizzazione del giudice nazionale.

• art. 619, comma 1, cod. proc. pen.

  Errore di qualificazione normativa dell'ordinanza impugnata (uso improprio dell'art. 234-bis) non ha determinato annullamento perché non ha avuto influenza decisiva sul dispositivo.

• art. 15 Cost.

  Richiamato dalla difesa per la tutela della libertà personale contro intercettazioni generalizzate; la Corte ha ritenuto che, nel caso concreto, non è stato dimostrato che vi sia stata violazione di tale diritto fondamentale.

• art. 8 CEDU

  Riaffermata la possibilità per il giudice nazionale di escludere l'utilizzo di prove se fosse dimostrata una violazione dei diritti garantiti dalla CEDU; nel caso la Corte non ha riscontrato tale violazione.

• art. 616 cod. pen.

  Richiamato come possibile norma lesiva nel caso di accessi illeciti alla corrispondenza; la Corte non ha ravvisato nel materiale acquisito gli estremi di illegittimità invocati.

• art. 98-undetricies D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259

  Richiamato per sottolineare che il sistema SKY ECC, che garantiva anonimato, è incompatibile con obblighi italiani di identificazione degli utenti; ciò costituisce elemento indiziario a carico degli utilizzatori.

• Corte Cost. sent. n. 336/2008

  Citata in relazione al principio secondo cui alcune garanzie sulle intercettazioni devono comunque essere garantite; comunque la Corte ha distinto l'ambito applicativo e ammissione tramite O.E.I.

• Sezioni Unite n. 23755/2023 (Gjuzi) e n. 23756/2023 (Giorgi)

  Decisioni richiamate che hanno stabilito principi chiave: l'acquisizione tramite O.E.I. di contenuti decrittati da autorità estera non rientra in 234-bis ma nella disciplina degli artt. 238/270; il PM non necessita di preventiva autorizzazione giudiziale nazionale per richiedere prove già acquisite all'estero; l'utilizzabilità può essere esclusa solo se provata la violazione dei diritti fondamentali; l'impossibilità di accedere all'algoritmo di cifratura non comporta, di per sé, alterazione dei dati.

Massime di principio

• La trasmissione tramite ordine europeo di indagine di comunicazioni già acquisite e decrittate da autorità straniere è disciplinata dalla circolazione delle prove (artt. 238 e 270 cod. proc. pen.) e non dall'art. 234-bis.
• Il pubblico ministero può richiedere ed ottenere, tramite O.E.I., prove già in possesso dell'autorità di esecuzione senza preventiva autorizzazione del giudice nazionale, purché sussistano rilevanza, necessità e proporzionalità.
• L'inutilizzabilità delle prove per violazione di garanzie processuali sussiste solo se viene dimostrata la violazione dei diritti fondamentali; l'onere della prova grava sulla parte che invoca l'inutilizzabilità.
• Le garanzie formali previste dalla disciplina delle intercettazioni (deposito atti, accesso della difesa, trasposizione) possono essere esercitate e verificate in fase successiva; la loro mancanza non impedisce automaticamente l'utilizzo provvisorio delle risultanze per misure cautelari, salvo prova contraria.
• La raccolta massiva di dati all'estero non contamina automaticamente l'utilizzabilità di specifiche risultanze acquisite tramite O.E.I. se le richieste sono mirate e motivate (es. indicazione puntuale di PIN o utenze).
• L'impossibilità per la difesa di accedere all'algoritmo di cifratura non determina, di per sé, una presunzione di alterazione dei dati o una violazione dei diritti di difesa salvo specifiche e circostanziate allegazioni contrarie.