Cassazione Penale, Sentenza n. 26110/2024 del 03/07/2024

Esito

La controversia

I ricorrenti impugnavano la sentenza della Corte d'appello di Salerno che aveva confermato la sentenza di primo grado di condanna, per il reato di esercizio abusivo dell'attività finanziaria (art. 132 T.U.B.), a seguito dell'erogazione di euro 1.500.000 da parte della JC Capital S.A. (di cui Pagani era legale rappresentante) a favore di Marcello Conte, con l'intermediazione di Piccirillo. Le censure principali riguardavano: (i) la qualificazione del negozio come contratto di mutuo/finanziamento anziché come associazione in partecipazione (con richiamo agli artt. 2549 ss., 2553, 2554, 2544 e 1362 c.c.); (ii) la carenza del requisito della professionalità/organizzazione e dell'elemento "nei confronti del pubblico" richiesti dall'art. 132 T.U.B.; (iii) la mancanza dell'elemento soggettivo (dolo) e l'eventuale errore sul fatto/errore su norma extra-penale (art. 47, comma 3 c.p.); (iv) questioni relative alla tenuità del fatto, alla quantificazione della pena e ai benefici (131-bis, 133 c.p.), nonché vizi procedurali e richieste probatorie non accolte.

La decisione

La Corte di Cassazione, esaminati i motivi, ha ritenuto infondato il primo motivo di Pagani (cioè la censura sulla qualificazione negoziale considerata priva di vizi tali da travolgere la decisione) e fondato il secondo motivo di Pagani (ed in misura corrispondente il primo motivo di Piccirillo nei limiti indicati) in relazione alla carenza di adeguata motivazione sul requisito della professionalità/organizzazione dell'attività finanziaria e sulla valutazione della struttura organizzativa e dell'oggetto sociale della JC Capital. Altre censure (tra cui quelle processuali avanzate da Piccirillo) sono state ritenute infondate o assorbite. In altre parole, la Corte ha posto rilievo sul fatto che, benché la somma erogata e taluni elementi contrattuali possano far ricadere l'operazione nell'ambito delle attività contemplate dall'art. 132 T.U.B., la sentenza di merito non ha fornito una motivazione sufficiente e puntuale circa il carattere professionale/organizzato dell'attività svolta dalla JC Capital (requisito indispensabile per la rilevanza penale), con la conseguente necessità di un nuovo esame della questione da parte del giudice di merito.

Norme richiamate

• d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (T.U.B.) - art. 132

  "chiunque svolge, nei confronti del pubblico una o più attività finanziarie previste dall'articolo 106, comma 1, in assenza dell'autorizzazione..."

  La Corte richiama che per integrare il reato è necessario non solo il contenuto contrattuale riconducibile a una attività di finanziamento, ma anche il carattere "professionale" e organizzato dell'attività, rivolta a un numero potenzialmente indeterminato di soggetti

• d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (T.U.B.) - art. 106

  Definisce le attività finanziarie riservate agli intermediari autorizzati e rimette a normativa secondaria la specificazione delle attività e delle circostanze che configurano "nei confronti del pubblico"

• d.m. 2 aprile 2015, n. 53 - art. 3

  Richiamato in rapporto al contenuto tecnico della disciplina secondaria che definisce limiti e modalità dell'attività finanziaria rilevante ai fini dell'art. 132

• cod. civ. - artt. 2549 ss., 2553, 2554, 2544, 1362

  Norme sul contratto di associazione in partecipazione e principi sull'accertamento della comune intenzione delle parti; utilizzate dalle difese per sostenere che il negozio era un'associazione in partecipazione atipica e non un finanziamento, con riferimento alla causa concreta del negozio

• cod. pen. - art. 47, comma 3

  Richiamato dalla difesa per sostenere l'errore su norme civilistiche (errore su norma extra-penale) che avrebbe determinato l'errore sul fatto

• cod. pen. - artt. 131-bis e 133

  Riferiti con riguardo alla possibile applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità e alla commisurazione della pena

• cod. proc. pen. - artt. 429, comma 1, lett. c), 178, 179, 522, 603, 238-bis

  Norme processuali richiamate in tema di adeguatezza della formulazione dell'imputazione, nullità, impugnazioni, richieste istruttorie e acquisizione di provvedimenti sopravvenuti

• giurisprudenza di legittimità (massime della Corte di Cassazione citate)

  La Corte richiama orientamenti consolidati: il contratto civile non esclude automaticamente la rilevanza penale; la nozione di "pubblico" è qualitativa (numero potenzialmente indeterminato); il reato richiede valutazione del carattere professionale/organizzato dell'attività

Massime di principio

• La qualificazione formale del negozio (es. associazione in partecipazione vs mutuo/finanziamento) non esclude che, sul piano penale, il giudice valuti la causa concreta e la struttura dell'operazione per verificarne la riconducibilità all'art. 132 T.U.B.; il contenuto sostanziale prevale sull'etichetta negoziale.
• Per integrare l'esercizio abusivo di attività finanziaria è necessario accertare non solo la natura dell'operazione ma anche il carattere professionale/organizzato dell'attività: deve emergere un'organizzazione idonea a porre in essere condotte ripetute o comunque rivolte a un numero potenzialmente indeterminato di soggetti.
• Un'unica operazione può essere penalmente rilevante ai fini dell'art. 132 T.U.B. se è posta in essere in modo organizzato e con modalità tipiche di un'attività rivolta al pubblico; viceversa, operazioni occasionali e prive di struttura organizzativa non dovrebbero integrare il reato.
• Garanzie tipiche dei finanziamenti (es. obbligo di restituzione 'in ogni caso', fideiussione a prima richiesta, penali) e l'attribuzione di un corrispettivo certo aumentano la probabilità di qualificare l'operazione come finanziamento, ma non sono di per sé conclusivi senza valutazione dell'organizzazione e dell'oggetto sociale dell'erogante.
• L'autorizzazione o iscrizione di una società collegata o di un comparto non si estende automaticamente a una persona giuridica distinta: occorre verificare l'effettiva titolarità dell'autorizzazione e la struttura soggettiva che ha compiuto l'operazione.
• Se il giudice di merito omette di motivare adeguatamente in punti essenziali (es. professionalità/organizzazione), la Cassazione può annullare e rinviare per un nuovo esame, anche se non condivide tutte le censure difensive.