Ordinanza n. 3462/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'associazione e il professionista hanno impugnato la delibera ANAC sostenendo che gli incarichi legali occasionali, in particolare la rappresentanza in giudizio conferita a un avvocato del libero foro, costituiscano contratti d'opera intellettuale caratterizzati da intuitus personae e rapporto fiduciario, non assimilabili agli appalti di servizi. Secondo gli appellanti, l'esclusione prevista dall'art. 10, paragrafo 1, lettera d), della direttiva 2014/24/UE e dall'art. 56, comma 1, lettera h), del d.lgs. 36/2023 dovrebbe essere integrale, comprendendo anche i principi di concorrenza, imparzialità, pubblicità, trasparenza e non discriminazione, nonché gli adempimenti relativi alla comunicazione del CIG e al pagamento del contributo ANAC. Sono state inoltre dedotte la violazione del divieto di gold plating, l'indebita burocratizzazione degli incarichi e il mancato rispetto della specialità e dell'indipendenza della professione forense. Il Consiglio di Stato ha rilevato che la questione riguarda, da un lato, la compatibilità con il diritto UE dell'applicazione ai servizi legali esclusi di una procedimentalizzazione comparativa attenuata, fondata su interpelli, elenchi, valutazione dei curriculum e rotazione ove possibile; dall'altro, la compatibilità degli obblighi di CIG e contribuzione ANAC con i principi di libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi, proporzionalità e divieto di gold plating.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha definito nel merito l'appello. Pur prospettando l'orientamento secondo cui l'art. 10 della direttiva 2014/24/UE esclude i servizi legali dalle regole di aggiudicazione in senso stretto, ma non necessariamente dai principi del Trattato applicabili agli appalti esclusi, ha ritenuto non sussistenti le condizioni per applicare la teoria dell'atto chiaro. Ha considerato rilevante e non definitivamente chiarita la compatibilità della disciplina italiana con il diritto dell'Unione, anche alla luce della sentenza CGUE del 6 giugno 2019, causa C-264/18, sul carattere fiduciario e riservato del rapporto avvocato-cliente. Ha quindi rimesso alla Corte di giustizia due questioni pregiudiziali: la prima sull'ammissibilità dell'applicazione ai servizi legali esclusi dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità; la seconda sulla compatibilità con il diritto UE e con il divieto di gold plating degli obblighi di comunicazione del CIG e di pagamento del contributo ANAC. Il giudizio è stato sospeso, con riserva di ogni ulteriore decisione, comprese le spese, e gli atti sono stati trasmessi alla CGUE.

Norme richiamate

• art. 267 TFUE

  se il giudice nazionale ... ritiene che su una questione ... sia necessaria una decisione ... per emanare la sua sentenza, può domandare ... alla Corte di pronunciarsi su tale questione

  Il Consiglio di Stato, quale giudice nazionale di ultima istanza, ha ritenuto necessario il rinvio pregiudiziale alla CGUE, non ravvisando i presupposti dell'atto chiaro.

• artt. 49 e 56 TFUE

  Sono indicati quali parametri europei relativi alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi, la cui compatibilità con la disciplina italiana deve essere valutata dalla CGUE.

• art. 5 TFUE

  È richiamato quale fondamento del principio euro-unitario di proporzionalità, posto tra i parametri delle questioni pregiudiziali.

• art. 10, paragrafo 1, lettera d), direttiva 2014/24/UE

  La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi concernenti ... rappresentanza legale ... e consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti

  La disposizione esclude determinati servizi legali dall'ambito della direttiva, ma il rinvio mira a chiarire se tale esclusione impedisca anche l'applicazione dei principi del Trattato e di obblighi nazionali ulteriori.

• art. 56, comma 1, lettera h), d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni del codice relative ai settori ordinari non si applicano agli appalti pubblici ... concernenti ... servizi legali

  La norma qualifica i servizi legali controversi come contratti esclusi dalle disposizioni ordinarie del Codice, senza che sia già definitivamente chiarito se restino assoggettati ai principi di accesso al mercato.

• art. 13, commi 2 e 5, d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi ... L'affidamento dei contratti ... che offrono opportunità di guadagno economico ... avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3

  Costituisce la base nazionale della tesi secondo cui l'esclusione riguarda le regole di aggiudicazione, ma non i principi generali applicabili all'affidamento dei contratti esclusi.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti ... favoriscono ... l'accesso al mercato ... nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità

  È richiamato come fondamento della procedimentalizzazione attenuata degli incarichi legali, da verificare sotto il profilo della compatibilità con il diritto UE.

• art. 127 d.lgs. 36/2023

  È richiamato per distinguere i servizi legali continuativi e organizzati, soggetti a procedure competitive alleggerite, dagli incarichi occasionali.

• art. 222, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Nell'ambito dei poteri ad essa attribuiti, l'ANAC ... vigila ... sui contratti esclusi dall'ambito di applicazione del codice

  È la base normativa dell'attività di vigilanza ANAC anche sui contratti esclusi e, secondo la prospettazione dell'ordinanza, del contributo destinato a finanziarla.

• art. 3, commi 1 e 5, l. 136/2010

  Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici ... devono essere registrati sui conti correnti dedicati ... gli strumenti di pagamento devono riportare ... il codice identificativo di gara (CIG)

  È richiamato come fondamento degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari e di comunicazione del CIG anche per gli incarichi legali, questione sottoposta alla CGUE.

• art. 97 Cost.

  Il Consiglio di Stato lo richiama in relazione alle finalità di buon andamento perseguite dalla tracciabilità dei pagamenti pubblici e dalla prevenzione delle infiltrazioni criminali.

Massime di principio

• La qualificazione di determinati servizi legali come contratti esclusi dalle regole ordinarie di aggiudicazione non determina necessariamente la loro sottrazione ai principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità; la compatibilità di tale applicazione con il diritto dell'Unione, quando non sia chiarita dalla giurisprudenza della CGUE, deve essere rimessa in via pregiudiziale.
• Per gli incarichi legali occasionali conferiti da pubbliche amministrazioni, una procedimentalizzazione attenuata basata su interpelli, elenchi di professionisti, valutazione dei curriculum e rotazione ove possibile può costituire, secondo la prospettazione del giudice del rinvio, un confronto comparativo minimo distinto dalla gara ordinaria; la sua compatibilità con il diritto UE è tuttavia rimessa alla CGUE quando la questione non sia risolvibile mediante atto chiaro.
• Il carattere fiduciario e riservato del rapporto tra amministrazione e avvocato può giustificare l'esclusione dei servizi legali dalle procedure ordinarie di aggiudicazione, ma non chiarisce di per sé se siano esclusi anche gli obblighi nazionali di trasparenza, tracciabilità finanziaria e vigilanza.
• Gli obblighi di acquisizione del CIG e di tracciabilità dei pagamenti pubblici possono essere giustificati da finalità di prevenzione della criminalità organizzata e di buon andamento, indipendentemente dalla disciplina procedurale applicabile all'affidamento; la loro compatibilità con il diritto UE e con il divieto di gold plating richiede tuttavia, nei casi dubbi, una valutazione della CGUE.
• Il divieto di gold plating non impone necessariamente la soppressione di ogni onere nazionale ulteriore rispetto alla direttiva quando l'onere persegua interessi pubblici qualificati, quali trasparenza, prevenzione della corruzione e contrasto alle infiltrazioni criminali; resta comunque necessario verificare proporzionalità e compatibilità con il diritto dell'Unione.

Come è indicizzato