Sentenza n. 734/2026 - Catanzaro, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il provvedimento comunale del 25 giugno 2025, adottato in relazione all’istanza del 24 febbraio 2024, con la quale era stata richiesta la disponibilità temporanea di un’area demaniale per lo svolgimento delle attività istituzionali e di pubblico interesse dell’ente. Il Comune ha motivato il diniego richiamando l’assenza di un Piano comunale di spiaggia approvato, l’asserita estraneità delle attività della ricorrente alle fattispecie di cui all’art. 14 della l.r. n. 17/2005, precedenti vicende relative a una concessione provvisoria e indicazioni provenienti dagli organi regionali e dall’autorità marittima. Con il primo motivo sono stati dedotti difetto di istruttoria, violazione delle norme sulla partecipazione procedimentale, mancata comunicazione del responsabile del procedimento, impedimento all’accesso agli atti, travisamento, illogicità e contraddittorietà, nonché violazione dell’art. 16 della l.r. n. 17/2005. La ricorrente ha inoltre sostenuto che, quale ente pubblico non economico senza scopo di lucro, non fosse soggetta alla direttiva 2006/123/CE e alla disciplina sulle gare per le concessioni balneari. Con il secondo motivo ha contestato l’erronea applicazione dell’art. 14 della l.r. n. 17/2005 e l’omessa considerazione della disciplina della nautica sociale prevista dal d.m. 17 settembre 2024. Con il terzo motivo ha dedotto la violazione della proroga tecnica delle concessioni demaniali prevista dal d.l. n. 131/2024, convertito dalla l. n. 166/2024. Con il quarto motivo ha lamentato disparità di trattamento rispetto agli operatori commerciali cui sarebbero state accordate proroghe, nonché violazione della convenzione del 2013 e degli atti comunali precedenti. È stata inoltre proposta domanda di accertamento del diritto all’uso dell’area e di condanna del Comune alla consegna della stessa.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso limitatamente alla domanda demolitoria e ha annullato il diniego. Il Collegio ha anzitutto rilevato che l’istanza e il provvedimento utilizzavano promiscuamente i termini autorizzazione e concessione. Ha ritenuto tuttavia che, in base all’oggetto sostanziale della richiesta, si trattasse di una concessione, poiché la ricorrente chiedeva l’attribuzione dell’uso di un’area demaniale non ancora nella sua disponibilità, e non la mera rimozione di limiti all’esercizio di un’attività su un’area già posseduta. Il nomen iuris utilizzato dalle parti è stato quindi ritenuto irrilevante. Il rilascio di una concessione demaniale non è stato qualificato come atto dovuto e la ricorrente non è stata ritenuta titolare di un diritto di insistenza o di una legittima aspettativa al rilascio di una determinata area in assenza di un Piano comunale di spiaggia approvato ed efficace. Tuttavia, il Comune conserva una discrezionalità nel concedere o meno un’area demaniale alla sezione locale dell’ente per lo svolgimento delle attività statutarie senza scopo di lucro, purché motivi in modo sufficiente e congruo. Il diniego è stato ritenuto illegittimo perché fondato sull’erronea premessa che il divieto di proroga automatica e di rilascio di nuove concessioni senza gara, derivante dall’interpretazione della direttiva 2006/123/CE, si applicasse indistintamente anche alla ricorrente. Il considerando n. 35 e l’art. 2, par. 2, della direttiva escludono infatti le attività sportive amatoriali senza scopo di lucro e i servizi non economici di interesse generale. In ragione delle finalità statutarie dell’ente, la direttiva non è stata ritenuta applicabile alla fattispecie. Il vizio motivazionale ha imposto l’annullamento dell’atto e la riedizione del potere, con nuovo esame dell’istanza. Il Comune, ove intenda respingerla, dovrà instaurare il contraddittorio procedimentale ai sensi dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990 e valutare le osservazioni della ricorrente. Sono stati assorbiti gli ulteriori motivi. È stata respinta la domanda di accertamento del diritto al rilascio del titolo e di consegna dell’area, poiché residuano in capo al Comune valutazioni discrezionali sull’an e sul quomodo della concessione, incluse l’individuazione dell’area e la durata del rapporto; il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio di poteri non ancora esercitati, ai sensi dell’art. 34 c.p.a. Le spese sono state compensate per reciproca soccombenza.

Norme richiamate

• art. 16 l.r. n. 17/2005

  “i Comuni nell’ambito delle proprie competenze in materia di utilizzazione delle aree del demanio marittimo si impegnano, se richiesto, a prevedere nel Piano comunale di spiaggia e negli equivalenti strumenti di pianificazione delle aree stesse, nonché nelle disposizioni di attuazione, una zona del Demanio Marittimo da destinare e da utilizzare per il conseguimento delle finalità proprie della stessa Lega Navale Italiana in sede locale, nell’ambito delle aree di cui all’art. 12, comma 1, alinea VI”

  La disposizione impone un onere al Comune nell’ambito della redazione del Piano comunale di spiaggia, ma non attribuisce, prima dell’approvazione e dell’efficacia del piano, un diritto o una legittima aspettativa diretta al rilascio di una determinata area demaniale.

• art. 14 l.r. n. 17/2005

  La disposizione disciplina le ipotesi eccezionali di rilascio o rinnovo di concessioni demaniali marittime stagionali nelle more dell’approvazione del Piano comunale di spiaggia. Il Comune l’ha erroneamente applicata come se il relativo divieto di rilascio senza gara riguardasse anche un ente senza scopo di lucro estraneo all’ambito economico della direttiva servizi.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  In sede di riedizione del potere, qualora il Comune intenda respingere l’istanza, dovrà instaurare il contraddittorio mediante comunicazione dei motivi ostativi e valutare le osservazioni dell’interessato.

• artt. 7, 9 e 10 l. n. 241/1990

  Sono stati richiamati tra le norme poste a fondamento delle censure partecipative e istruttorie, ma il giudice ha definito la controversia principalmente sulla base dell’erronea motivazione sostanziale del diniego.

• art. 34 c.p.a.

  Il giudice amministrativo non può pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati e quindi non può accertare il diritto al rilascio della concessione né imporre la consegna dell’area quando residuano valutazioni discrezionali dell’amministrazione.

• direttiva 2006/123/CE, art. 2, par. 2

  La direttiva non si applica ai servizi non economici di interesse generale.

• direttiva 2006/123/CE, considerando n. 35

  “Le attività sportive amatoriali senza scopo di lucro rivestono una notevole importanza sociale. Tali attività perseguono spesso finalità esclusivamente sociali o ricreative. Pertanto, esse non possono costituire un’attività economica ai sensi del diritto comunitario e non dovrebbero rientrare nel campo di applicazione della presente direttiva.”

  Le attività sportive amatoriali senza scopo di lucro, perseguendo finalità sociali o ricreative e non economiche, sono escluse dall’ambito applicativo della direttiva.

• d.l. n. 131/2024, convertito dalla l. n. 166/2024

  La normativa sulla proroga tecnica delle concessioni demaniali è stata invocata dalla ricorrente, ma il motivo è stato assorbito a seguito dell’accoglimento della censura principale.

Massime di principio

• La qualificazione di una richiesta amministrativa relativa all’uso di un bene pubblico deve essere effettuata in base al suo oggetto sostanziale e agli effetti richiesti, non in base al nomen iuris utilizzato dal privato o dall’amministrazione: è concessione, e non autorizzazione, la richiesta volta ad attribuire al privato la disponibilità di un’area demaniale che prima non era nella sua disponibilità.
• L’assenza di un Piano comunale di spiaggia approvato ed efficace non attribuisce al privato un diritto o una legittima aspettativa al rilascio di una determinata area demaniale; tuttavia, non impedisce in assoluto al Comune di concedere un’area per attività istituzionali senza scopo di lucro, nell’esercizio della propria discrezionalità, purché la decisione sia adeguatamente e congruamente motivata.
• Il divieto di proroga automatica e di rilascio di nuove concessioni demaniali senza gara, fondato sulla direttiva 2006/123/CE, non si applica automaticamente alle attività sportive amatoriali senza scopo di lucro e ai servizi non economici di interesse generale esclusi dall’ambito della direttiva.
• È illegittimo il diniego di concessione demaniale fondato sull’erronea premessa che la disciplina pro-concorrenziale applicabile alle attività economiche riguardi indistintamente anche un ente pubblico non economico che svolga attività statutarie di pubblico interesse, sociali, ricreative e non lucrative.
• L’annullamento del diniego per erroneità della motivazione impone la riedizione del potere, ma non consente al giudice di accertare il diritto al rilascio della concessione o di ordinare la consegna dell’area quando l’amministrazione conserva valutazioni discrezionali sull’an e sul quomodo del rapporto concessorio.
• Quando, nella riedizione del potere, l’amministrazione intenda respingere nuovamente l’istanza, deve instaurare il contraddittorio mediante comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990 e valutare le osservazioni dell’interessato.

Come è indicizzato