Sentenza n. 13781/2026 - Roma, Sezione 1T

Esito

La controversia

La società ha impugnato, anche mediante ricorso straordinario poi trasposto in sede giurisdizionale, il decreto ministeriale del 6 luglio 2022, il decreto ministeriale del 6 ottobre 2022, l’accordo Stato-Regioni, la circolare ministeriale e il decreto della Regione Toscana del 14 dicembre 2022 relativo agli elenchi delle aziende soggette al ripiano e agli importi dovuti. Ha dedotto: violazione dell’art. 97 Cost. e della legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e motivazione, violazione del giusto procedimento, del contraddittorio e del diritto di difesa; violazione dei principi di buona amministrazione, efficacia, economicità, affidamento, trasparenza e correttezza, nonché travisamento, contraddittorietà, disparità di trattamento e illogicità; violazione della disciplina dell’evidenza pubblica e del codice dei contratti pubblici; illegittimità costituzionale del meccanismo di payback per violazione degli artt. 3, 41, 42, 53, 23 e 97 Cost., dell’art. 1 del Primo Protocollo CEDU e degli artt. 16, 41 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; violazione delle norme civilistiche, tributarie e dello Statuto del contribuente. In particolare, la ricorrente ha contestato la tardiva fissazione dei tetti regionali, la retroattività del meccanismo, l’assenza di trasparenza e di contraddittorio, il calcolo del fatturato al lordo dell’IVA e l’inclusione o mancata esclusione di determinati costi.

La decisione

Il TAR ha rigettato le censure rivolte agli atti statali e agli atti generali del meccanismo di payback. Ha ritenuto che il sistema fosse conoscibile, nei suoi elementi essenziali, già dal 2015, prima delle gare e della stipula dei contratti, e che le imprese dovessero considerare il rischio di ripiano nella propria attività. La fissazione successiva dei tetti regionali non ha quindi leso il legittimo affidamento. Il decreto ministeriale del 6 luglio 2022 è stato ritenuto sufficientemente trasparente, perché fondato sui dati della voce BA0210 del modello CE e corredato da tabelle indicanti tetti, spesa, scostamento e quota di ripiano. Non era necessario un contraddittorio generalizzato con tutte le aziende, poiché avrebbe comportato una cogestione della spesa sanitaria non prevista dalla legge e incompatibile con l’efficienza amministrativa. È stata ritenuta corretta la determinazione del fatturato al lordo dell’IVA, in quanto lo Stato e le Regioni sono consumatori finali, e il fatturato è stato interpretato come riferito al prezzo del dispositivo, senza computare costi ulteriori dell’impresa. Le censure di illegittimità costituzionale sono state respinte mediante rinvio alla sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, le cui ragioni sono state ritenute applicabili anche ai principi della Carta di Nizza. Il payback è stato inoltre ritenuto estraneo alle procedure di gara e ai singoli contratti, poiché opera successivamente e ab externo sulla situazione patrimoniale complessiva del fornitore, senza modificare quantità, prezzi o risultati delle gare. Quanto al decreto della Regione Toscana, il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione. L’attività regionale è meramente vincolata, tecnica, ricognitiva e riepilogativa: la Regione verifica i dati contabili, individua le aziende e determina gli importi secondo parametri già fissati dalla legge e dagli atti statali, senza esercitare potere autoritativo. La controversia riguarda quindi un diritto soggettivo di natura patrimoniale al corretto calcolo del debito e appartiene al giudice ordinario. È stata dichiarata possibile la riassunzione davanti a tale giudice entro tre mesi dal passaggio in giudicato, ai sensi dell’art. 11 c.p.a. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  superamento del tetto di spesa per l’acquisto di dispositivi medici e ripiano a carico delle aziende fornitrici

  La disposizione costituisce la base legale del meccanismo di payback, definendo tetti di spesa, percentuali di ripiano, criteri di imputazione e procedura di certificazione e riparto.

• art. 9-ter, comma 8, d.l. 78/2015

  rilevato sulla base del fatturato di ciascuna azienda al lordo dell’IVA

  Il superamento del tetto è calcolato sul fatturato al lordo dell’IVA; il fatturato riguarda il prezzo del dispositivo fornito e non i costi sostenuti dall’impresa.

• art. 9-ter, comma 9, d.l. 78/2015

  La norma stabilisce le quote percentuali di ripiano poste a carico delle aziende fornitrici, pari al 40% per il 2015, al 45% per il 2016 e al 50% per il 2017 e il 2018.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 78/2015

  elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano per ciascun anno, previa verifica della documentazione contabile

  Attribuisce allo Stato la certificazione del superamento del tetto e alle Regioni il compito vincolato di verificare i dati contabili, individuare le aziende obbligate, quantificare il dovuto secondo i parametri già fissati e iscrivere il credito in bilancio.

• art. 11 c.p.a.

  entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente pronuncia

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario della controversia dichiarata dal giudice amministrativo priva di giurisdizione.

• art. 74 c.p.a.

  rinvio ai precedenti giurisprudenziali

  Il TAR ha motivato mediante rinvio a precedenti concernenti questioni analoghe sul payback dei dispositivi medici.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  Ha disciplinato lo svolgimento telematico dell’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  È stato utilizzato per segnalare alle parti il possibile profilo di inammissibilità per difetto di giurisdizione.

• art. 133 c.p.a.

  Il TAR ha escluso che la controversia rientrasse in un’ipotesi di giurisdizione esclusiva, applicando il criterio del petitum sostanziale.

Massime di principio

• Nel meccanismo di payback dei dispositivi medici, la conoscibilità ex ante della disciplina legislativa, inclusa l’esistenza del tetto di spesa e dell’obbligo di ripiano, esclude che la successiva determinazione dei tetti regionali per annualità pregresse violi, di per sé, il principio di irretroattività o il legittimo affidamento dei fornitori.
• Il calcolo del superamento del tetto di spesa per i dispositivi medici deve essere effettuato sul fatturato al lordo dell’IVA, poiché il Servizio sanitario opera come consumatore finale e l’imposta costituisce una componente della spesa di acquisto; il fatturato rilevante riguarda il prezzo dei dispositivi e non i costi sostenuti dal fornitore.
• La disciplina del payback non richiede un contraddittorio procedimentale generalizzato con tutte le imprese fornitrici quando la determinazione degli importi avvenga mediante criteri legali e dati contabili predeterminati, poiché un simile contraddittorio non può trasformarsi in una cogestione della spesa sanitaria non prevista dall’ordinamento.
• Il payback sui dispositivi medici opera esternamente ai singoli contratti di fornitura e alle procedure di gara: non modifica quantità, prezzi o risultati dell’affidamento, ma incide successivamente sulla situazione patrimoniale complessiva dei fornitori secondo un rischio già conoscibile al momento della partecipazione alla gara.
• Quando la Regione, nell’attuazione del payback, si limita a verificare dati contabili, individuare le imprese e applicare percentuali e importi già stabiliti dalla legge e dagli atti statali, svolge un’attività tecnica e vincolata priva di potere autoritativo; la controversia sul corretto calcolo dell’importo dovuto riguarda un diritto soggettivo patrimoniale ed è devoluta al giudice ordinario.
• La previsione legislativa che attribuisce espressamente a un atto regionale la denominazione di “provvedimento” non determina la giurisdizione amministrativa, dovendosi individuare la giurisdizione sulla base della natura effettiva dell’attività esercitata e del petitum sostanziale.

Come è indicizzato