Sentenza n. 10256/2026 - Roma, Sezione 3T

Esito

La controversia

Il Consorzio ha impugnato il provvedimento con cui il GSE, all’esito di un procedimento di controllo, ha ritenuto non incentivabile l’energia prodotta negli anni considerati mediante prelievo dell’acqua al di fuori del periodo 1° aprile-31 agosto previsto dalla concessione di derivazione, disponendo la rideterminazione dell’incentivo e il recupero delle somme indebitamente erogate. Sono stati dedotti: violazione del termine di 180 giorni per la conclusione delle verifiche e lesione dell’affidamento; violazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990, dell’art. 42 d.lgs. 28/2011 e dell’art. 11 d.m. 31 gennaio 2014, per tardività del recupero e mancata ponderazione dell’affidamento; prescrizione delle pretese del GSE; difetto di istruttoria e travisamento, assumendo che il solo limite rilevante fosse la potenza nominale media annua e che il periodo di prelievo fosse stato superato per effetto di modifiche normative; incompetenza del GSE, violazione dei principi di legalità, specialità e divieto di analogia in malam partem, nonché del ne bis in idem; difetto di motivazione e mancata indicazione dei criteri di calcolo, illegittimità del blocco della fatturazione e mancata applicazione della decurtazione prevista dall’art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011. Con i motivi aggiunti sono state contestate la nota di recupero del 20 febbraio 2024, la mancata previa interlocuzione, l’omessa indicazione dei dati e calcoli e la mancata applicazione della decurtazione.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti soltanto con riferimento alla prescrizione delle somme erogate anteriormente al 17 novembre 2012, respingendoli nel resto. Il termine di 180 giorni previsto per le verifiche GSE ha natura ordinatoria e acceleratoria, non decadenziale; il suo superamento non priva il GSE del potere di concludere il procedimento. La conoscenza di dati produttivi e di segnalazioni precedenti non ha fatto sorgere un legittimo affidamento, poiché il quadro istruttorio si è completato con le osservazioni e la documentazione acquisite nel procedimento. La rideterminazione dell’incentivo è stata qualificata come effetto di decadenza parziale, non come annullamento d’ufficio soggetto al paradigma ordinario dell’autotutela: l’accertamento di elementi ulteriori rispetto a quelli valutati in sede di ammissione esclude una mera rivalutazione di presupposti già esaminati. La produzione mediante prelievo dell’acqua fuori dal periodo autorizzato integra una parziale carenza del titolo rilevante ai fini dell’incentivo. Il GSE è competente a verificare il rispetto dei parametri che condizionano il rapporto incentivante, mentre la Provincia resta competente sul rapporto concessorio; i due piani non si sovrappongono. Il limite di producibilità dichiarato e il limite temporale della concessione sono cumulativi: il plafond produttivo non può giustificare energia prodotta nei mesi in cui il prelievo non era consentito. La decadenza parziale non ha natura sanzionatoria, sicché non rilevano l’elemento soggettivo, i principi propri della l. 689/1981 o il divieto di analogia in malam partem. La richiesta di restituzione è atto consequenziale e vincolato; il provvedimento di decadenza, il portale informatico e le fatture negative consentivano di verificare i calcoli, senza necessità di una forma prestabilita o di un’ulteriore partecipazione. È stata ritenuta legittima anche la sospensione della fatturazione. Quanto alla prescrizione, l’indebito è soggetto al termine ordinario decennale, decorrente dalla materiale erogazione delle somme, e non dall’esito del controllo; la comunicazione del 17 novembre 2022 ha interrotto la prescrizione. Sono quindi prescritte le somme erogate anteriormente al 17 novembre 2012. Spese integralmente compensate per peculiarità delle questioni e soccombenza reciproca.

Norme richiamate

• art. 10 d.m. 31 gennaio 2014

  Il testo richiama il termine di 180 giorni per l’espletamento delle verifiche.

  Il termine per la conclusione delle verifiche GSE è ordinatorio e acceleratorio, non decadenziale, in assenza di una disposizione che ricolleghi al suo superamento la perdita del potere.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Il termine e i presupposti dell’annullamento d’ufficio non si applicano direttamente alla decadenza GSE quando il controllo accerta elementi nuovi e una carenza dei requisiti; l’articolo è richiamato dall’art. 42 d.lgs. 28/2011 ai fini delle condizioni di legittimo esercizio del potere.

• art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011

  Il GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 10 e il 50 per cento in ragione dell’entità della violazione.

  La disposizione fonda il potere di controllo, decadenza, rideterminazione e recupero; la decadenza parziale per energia non incentivabile può produrre un risultato quantitativamente equivalente alla decurtazione.

• art. 11 d.m. 31 gennaio 2014

  Al di fuori delle fattispecie di cui al comma 1, il GSE, qualora riscontri violazioni o inadempimenti che rilevano ai fini dell'esatta quantificazione degli incentivi ovvero dei premi, dispone le prescrizioni più opportune ovvero ridetermina l'incentivo in base alle caratteristiche rilevate a seguito del controllo e alla normativa applicabile, recuperando le sole somme indebitamente erogate.

  Consente al GSE di rideterminare l’incentivo e recuperare le sole somme indebitamente erogate quando la violazione incide sulla corretta quantificazione del beneficio.

• art. 2946 c.c.

  La ripetizione degli incentivi indebitamente erogati è soggetta alla prescrizione ordinaria decennale, decorrente dalla materiale erogazione delle somme.

• art. 2935 c.c.

  La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere.

  Il termine decorre dall’erogazione, perché il diritto restitutorio è esercitabile da quel momento; il successivo procedimento di verifica e le difficoltà conoscitive non costituiscono impossibilità legale.

• art. 1219 c.c.

  Una comunicazione scritta che manifesti chiaramente la volontà di ottenere la restituzione può costituire costituzione in mora e interrompere la prescrizione senza formule solenni.

• art. 2943 c.c.

  La comunicazione GSE del 17 novembre 2022 ha interrotto la prescrizione, rendendo recuperabili le somme erogate nei dieci anni anteriori a tale data.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  I principi di collaborazione e buona fede operano bilateralmente: il beneficiario non può invocarli per ottenere il mantenimento di vantaggi derivanti da produzione sine titulo o in difformità dai presupposti dell’incentivo.

• art. 21-quater l. 241/1990

  Il GSE può sospendere cautelarmente l’efficacia dei propri atti, anche ai fini di eventuali compensazioni, nell’ambito della gestione del rapporto incentivante.

• art. 2 e art. 4 d.m. 18 dicembre 2008

  L’incentivo è determinato sulla base dei dati dell’impianto, della potenza, della producibilità attesa e degli altri parametri dichiarati nella domanda di qualificazione; tali parametri condizionano il beneficio per l’intero periodo incentivante.

Massime di principio

• Il superamento del termine previsto dalla disciplina di settore per la conclusione dei controlli del GSE non determina la decadenza dal potere di verifica e recupero, quando la normativa non prevede espressamente tale effetto; il termine ha natura ordinatoria e acceleratoria.
• La decadenza dagli incentivi GSE, quando deriva dall’accertamento di requisiti oggettivi mancanti o di violazioni delle condizioni di accesso, è distinta dall’annullamento d’ufficio e non richiede la rivalutazione di un interesse pubblico concreto né l’applicazione integrale del paradigma dell’art. 21-nonies l. 241/1990.
• Negli impianti idroelettrici, il rispetto del limite di producibilità o potenza dichiarato ai fini dell’ammissione agli incentivi e il rispetto del periodo temporale di prelievo stabilito dalla concessione di derivazione costituiscono limiti cumulativi. L’energia prodotta mediante prelievo fuori dal periodo autorizzato non è incentivabile, anche se il plafond annuale di produzione non risulta superato.
• Il GSE può verificare, ai fini del rapporto incentivante, il rispetto delle condizioni e dei parametri della concessione di derivazione utilizzati per l’ammissione all’incentivo, senza sostituirsi all’autorità concedente nella gestione del rapporto concessorio e nell’applicazione delle relative sanzioni.
• La ripetizione degli incentivi indebitamente erogati costituisce pretesa restitutoria soggetta alla prescrizione decennale, decorrente dalla materiale erogazione di ciascuna somma; il procedimento di verifica e la successiva conoscenza dell’irregolarità non spostano il dies a quo, salvo impedimenti giuridici alla proposizione della pretesa.
• La richiesta di restituzione conseguente alla decadenza parziale è atto esecutivo e vincolato; non è prescritta una forma particolare quando, considerando congiuntamente il provvedimento di decadenza, i dati disponibili nel portale e la richiesta contabile, il beneficiario possa controllare l’an e il quantum del recupero.

Come è indicizzato