Parere n. 428/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

Il ricorrente, trasferito d’autorità il 27 ottobre 2016 mentre era in aspettativa per infermità e successivamente transitato, senza prendere servizio nella nuova sede, nei ruoli civili del Ministero della difesa, ha contestato il diniego dell’indennità di trasferimento. Ha dedotto la violazione della legge n. 86/2001, degli artt. 3, 24 e 97 Cost., della legge n. 241/1990 e del d.P.R. n. 90/2010, nonché eccesso di potere, difetto di istruttoria e motivazione, erroneità dei presupposti e disparità di trattamento. In particolare, ha sostenuto che il mancato raggiungimento della nuova sede fosse dovuto a motivi di salute e non fosse ostativo al beneficio, nonché che fossero stati violati gli obblighi di comunicazione di avvio del procedimento e di preavviso di rigetto. Il Ministero ha eccepito la prescrizione quinquennale del diritto, assumendo che la domanda del 27 luglio 2022 fosse tardiva rispetto al trasferimento del 27 ottobre 2016.

Il parere

Il Consiglio di Stato ha espresso parere di rigetto. In via principale ha ritenuto fondata l’eccezione di prescrizione quinquennale del diritto all’indennità, richiamando l’art. 2, comma 1, del R.D.L. n. 295/1939, come modificato dalla legge n. 428/1985, e considerando il rinvio alle indennità di tramutamento e consimili come rinvio statico, non inciso dall’abrogazione del D.L.Lgt. n. 1297/1917. Il termine decorre dal momento in cui il credito può essere fatto valere, individuato nelle singole scadenze mensili successive al trasferimento, e non dalle verifiche amministrative sui presupposti del beneficio. In via subordinata, ha ritenuto comunque infondato il ricorso perché l’indennità presuppone l’effettivo trasferimento e la presa di servizio presso la nuova sede, mai avvenuta nel caso concreto. Le censure relative alla mancata comunicazione di avvio e al mancato preavviso di rigetto sono state ritenute inidonee, ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, poiché il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

Osservazioni

Norme richiamate

• legge n. 86/2001, art. 1, comma 1

  al personale volontario coniugato e al personale in servizio permanente delle Forze armate trasferito d’autorità ad altra sede di servizio sita in un comune diverso da quello di provenienza, compete un’indennità mensile pari a trenta diarie di missione in misura intera per i primi dodici mesi di permanenza ed in misura ridotta del 30 per cento per i secondi dodici mesi

  L’indennità ha natura mensile e presuppone il trasferimento d’autorità e la permanenza presso la nuova sede; le singole rate costituiscono momenti di esigibilità del credito.

• R.D.L. n. 295/1939, art. 2, comma 1

  le rate di stipendio e di assegni equivalenti, le rate di pensione e gli assegni indicati nel D.L.Lgt. 2 agosto 1917, n. 1278, dovuti dallo Stato, si prescrivono con il decorso di cinque anni

  La disposizione, come modificata dalla legge n. 428/1985, fonda il termine quinquennale di prescrizione applicabile anche all’indennità di trasferimento.

• legge n. 428/1985, art. 2

  Ha sostituito il primo comma dell’art. 2 del R.D.L. n. 295/1939, operando un rinvio statico alla disciplina degli assegni indicati nel D.L.Lgt. n. 1278/1917; le vicende successive della disposizione richiamata non incidono sul rinvio.

• D.L.Lgt. 2 agosto 1917, n. 1278

  È la disposizione cui rinvia staticamente l’art. 2 del R.D.L. n. 295/1939, con incorporazione della norma richiamata nella norma rinviante.

• D.L.Lgt. n. 1297/1917

  La sua abrogazione, disposta dall’allegato 1 del decreto-legge n. 200/2008, non ha eliminato il termine quinquennale, poiché il contenuto rilevante è stato recepito mediante rinvio statico nella normativa successiva.

• decreto-legge n. 200/2008, allegato 1, convertito dalla legge n. 9/2009

  Ha abrogato il D.L.Lgt. n. 1297/1917, senza tuttavia incidere sul rinvio statico già operato dalla normativa successiva.

• codice civile, art. 2935

  Il termine di prescrizione decorre dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere; per l’indennità mensile, dalle singole scadenze successive al trasferimento.

• codice civile, art. 2946

  salvi i casi in cui la legge disponga diversamente

  Il termine ordinario decennale non si applica quando una disciplina speciale stabilisce il termine quinquennale.

• legge n. 241/1990, artt. 7 e 10-bis

  Gli obblighi di comunicazione di avvio e di preavviso di rigetto non conducono all’annullamento quando l’esito provvedimentale era vincolato o comunque non avrebbe potuto essere diverso.

• legge n. 241/1990, art. 21-octies

  La violazione delle regole partecipative non rende annullabile il provvedimento se il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

• Costituzione, artt. 3, 24 e 97

  Le dedotte violazioni dei principi di eguaglianza, difesa e buon andamento non sono state ritenute idonee a superare la prescrizione e l’assenza dei presupposti sostanziali per il beneficio.

• Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 marzo 2019, n. 1470

  Richiamato quale precedente espressivo dell’orientamento più recente favorevole all’applicazione del termine quinquennale.

• Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 maggio 2010, n. 2928

  Richiamato quale orientamento difforme, secondo cui l’indennità, in quanto una tantum e non retributiva, sarebbe soggetta al termine ordinario decennale; la Sezione non lo segue.

Massime di principio

• Il diritto all’indennità di trasferimento prevista dalla legge n. 86/2001 è soggetto al termine quinquennale di prescrizione stabilito dalla disciplina speciale degli assegni dovuti dallo Stato, anche quando l’indennità non abbia natura retributiva o periodica in senso stretto.
• Il rinvio contenuto in una norma successiva a una disposizione previgente deve qualificarsi come statico quando comporta l’incorporazione del contenuto della norma richiamata nella norma rinviante; l’abrogazione successiva della disposizione richiamata non incide, in tal caso, sulla disciplina incorporata.
• Per le prestazioni economiche corrisposte in rate mensili, la prescrizione decorre dalle singole scadenze in cui ciascuna rata può essere richiesta, ai sensi dell’art. 2935 c.c., e non dal momento delle verifiche amministrative sui presupposti del beneficio.
• L’indennità di trasferimento spettante al personale militare presuppone l’effettivo trasferimento e la presa di servizio presso la nuova sede; il mancato ingresso nella sede di assegnazione esclude il beneficio.
• La violazione degli obblighi di comunicazione di avvio del procedimento e di preavviso di rigetto non determina l’annullabilità del provvedimento quando il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso, ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990.

Come è indicizzato