Sentenza n. 355/2026 - Trieste, Sezione 1

Esito

La controversia

L'impresa ricorrente, classificatasi terza con 77,19 punti, ha impugnato l'aggiudicazione in favore del RTI Fujifilm, nonché gli atti di gara e i verbali della Commissione, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro. Ha dedotto, in sintesi: l'inidoneità degli algoritmi di intelligenza artificiale offerti da Fujifilm e Agfa rispetto alle prescrizioni sul cloud e al Marketplace ACN; l'offerta di un numero insufficiente di sistemi di produzione CD/DVD da parte di Fujifilm; l'omessa produzione delle certificazioni previste dal regolamento MDR per alcuni applicativi; l'illegittimo coinvolgimento di esperti esterni nella valutazione dell'offerta tecnica e nella prova pratica, con violazione dell'art. 93 del d.lgs. 36/2023 e dell'art. 19 del disciplinare; la sottostima dei costi e delle ore di manodopera necessarie al presidio on site; la violazione della clausola sociale; il difetto di motivazione e istruttoria del giudizio di congruità e di equivalenza del CCNL, fondato su un parere non osteso. Con i secondi e terzi motivi aggiunti ha contestato, sulla base della documentazione successivamente acquisita, che 37 esperti esterni avessero compilato schede con attribuzione di punteggi e che la Commissione avesse elaborato, dopo l'apertura delle offerte, 131 sub-subcriteri per valutare la prova pratica, modificando la lex specialis. Fujifilm ha proposto ricorso incidentale per ottenere l'esclusione di Ebit, sostenendo che l'allegato relativo alla struttura dell'offerta economica contenesse annotazioni e tabelle incomplete, rendendo l'offerta incerta e non seria.

La decisione

Il TAR ha esaminato prioritariamente il ricorso principale, ritenendo che l'eventuale suo rigetto avrebbe reso improcedibile il ricorso incidentale. Ha riconosciuto l'interesse della terza classificata a contestare le posizioni di entrambe le concorrenti che la precedevano e ha ritenuto tempestivi i motivi aggiunti, poiché la piena conoscenza dei vizi relativi alle prove pratiche e al ruolo degli esperti esterni è intervenuta solo con l'ostensione della documentazione. I motivi diretti all'esclusione di Agfa sono stati respinti: il censimento ACN è stato qualificato come requisito di esecuzione, salvo diversa previsione della lex specialis; l'algoritmo Rad Companion non è stato ritenuto mission critical, perché strumento di supporto al radiologo e non indispensabile alla refertazione; le certificazioni MDR erano necessarie per i moduli clinico-diagnostici, non per il RIS amministrativo né per il visore destinato alla visualizzazione di esami già refertati. Conseguentemente, le ulteriori censure rivolte all'esclusione di Fujifilm e i primi motivi aggiunti sono stati dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, non potendo l'esclusione della sola prima classificata procurare utilità alla terza classificata, preceduta da Agfa. Il TAR ha invece accolto il motivo relativo alle operazioni di valutazione tecnica e i secondi e terzi motivi aggiunti. La lex specialis riservava alla Commissione la valutazione delle offerte e consentiva soltanto la delega o il supporto istruttorio; nella concreta procedura, gli esperti esterni avevano però attribuito punteggi numerici, compilato schede valutative, contribuito alla formulazione dei quesiti e alla definizione degli elementi di valutazione, mentre le loro risultanze erano confluite nel prospetto utilizzato dalla Commissione per il giudizio finale su una componente da 40 punti su 80 dell'offerta tecnica. Inoltre, la Commissione aveva introdotto, dopo l'apertura delle offerte, 131 sub-subcriteri con specifici pesi, alterando la lex specialis e violando i principi di trasparenza, imparzialità e par condicio, nonché l'art. 108 del d.lgs. 36/2023. Il ricorso incidentale di Fujifilm è stato respinto: l'allegato relativo alla struttura dell'offerta economica era espressamente facoltativo e destinato ad agevolare le verifiche interne; in assenza di una clausola escludente, annotazioni o incompletezze del documento non rendevano l'offerta principale incerta o non seria. Il TAR ha quindi annullato i provvedimenti impugnati, ha respinto in parte e dichiarato in parte improcedibili i primi tre motivi, ha dichiarato improcedibili i primi motivi aggiunti, ha respinto il ricorso incidentale e ha compensato integralmente le spese.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta utilizzata per l'affidamento del servizio.

• art. 93 d.lgs. 36/2023

  La Commissione giudicatrice resta responsabile della valutazione delle offerte; il supporto esterno non può trasformarsi in attribuzione di compiti valutativi riservati alla Commissione.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  La valutazione delle offerte deve rispettare i criteri stabiliti dalla lex specialis; l'elaborazione postuma di subcriteri e pesi dopo l'apertura delle offerte contrasta con la disciplina di gara e con i principi di imparzialità, trasparenza e par condicio.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Rileva per la verifica di anomalia e di congruità dell'offerta, richiamata nei motivi aggiunti.

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione ai costi della manodopera, alla clausola sociale e all'equivalenza dei contratti collettivi.

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alla clausola sociale.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel ricorso incidentale in tema di regolarizzazione e soccorso istruttorio.

• art. 107 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel ricorso incidentale in relazione alle cause di esclusione e alle operazioni di gara.

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  La comunicazione e l'accesso alle offerte degli operatori collocati ai primi posti hanno consentito la piena conoscenza necessaria alla proposizione tempestiva dei motivi aggiunti.

• art. 19 del Disciplinare di gara

  La commissione giudicatrice è responsabile della valutazione delle offerte tecniche ed economiche dei concorrenti.

  La responsabilità valutativa della Commissione non è rispettata quando il contributo di esperti esterni, formalmente qualificato come istruttorio, consiste in attribuzione di punteggi e valutazioni confluite nel giudizio finale.

• art. 18 del Disciplinare di gara

  Stabiliva i criteri e i subcriteri della prova pratica, attribuendo 40 punti su 80 all'offerta tecnica.

• art. 16 del Disciplinare di gara

  Prevedeva il rispetto delle caratteristiche minime dell'offerta tecnica, ma non ha determinato l'accoglimento delle censure relative ad Agfa.

• art. 9.4 del Capitolato speciale

  La prescrizione sul cloud extra RUPAR non imponeva il censimento del singolo algoritmo AI nel Marketplace ACN; la qualificazione ACN è stata ritenuta requisito di esecuzione in assenza di diversa previsione.

• art. 116 c.p.a.

  Richiamato in relazione al separato ricorso per l'accesso alla documentazione relativa all'attività degli esperti esterni.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Richiamati per la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro, non esaminata come conseguenza dell'annullamento per vizi della procedura.

• art. 52 c.p.a.

  Il TAR ha ritenuto tempestivi i secondi motivi aggiunti, considerando il sabato equiparato ai giorni festivi per i termini in avanti.

• art. 120 c.p.a.

  Applicabile al rito speciale in materia di affidamento di contratti pubblici.

• art. 2017/745 del Regolamento UE

  La certificazione MDR è stata ritenuta necessaria per i moduli clinico-diagnostici, non per il RIS con funzioni amministrative né per un visore destinato a esami già refertati.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, gli esperti esterni possono svolgere soltanto attività istruttorie di supporto, preparatorie o strumentali; non possono attribuire punteggi, formulare giudizi valutativi sulle offerte o determinare gli elementi che confluiscono nel giudizio finale, perché la responsabilità della valutazione resta riservata alla Commissione giudicatrice.
• La Commissione giudicatrice non può introdurre, dopo l'apertura delle offerte, nuovi subcriteri o sub-subcriteri dotati di autonoma rilevanza e di specifici pesi nella distribuzione del punteggio, poiché ciò modifica la lex specialis e viola i principi di imparzialità, trasparenza e par condicio.
• Il concorrente terzo classificato ha interesse concreto e attuale a contestare l'ammissione o la posizione di tutti i concorrenti che lo precedono, quando l'accoglimento delle censure possa determinare lo scorrimento della graduatoria in suo favore; la contestazione della sola prima classificata è invece priva di interesse se la seconda classificata mantiene una posizione utile, salvo che siano dedotti vizi generali idonei a travolgere l'intera procedura.
• In assenza di un'espressa previsione contraria della lex specialis, la qualificazione o censimento ACN dei servizi cloud costituisce requisito di esecuzione e può essere acquisita dopo l'aggiudicazione, purché sia assicurata prima della stipula o dell'esecuzione del contratto.
• La qualificazione di un modulo di intelligenza artificiale come mission critical dipende dalla sua indispensabilità per lo svolgimento della funzione diagnostica essenziale: un algoritmo che costituisce mero supporto al medico e la cui indisponibilità non impedisce la refertazione non è mission critical, anche se utilizzato per patologie gravi.
• Le certificazioni MDR non sono richieste indistintamente per ogni componente informatica offerta, ma soltanto per i moduli che rientrano nella funzione clinico-diagnostica secondo la lex specialis e la normativa applicabile; non occorrono per sistemi amministrativi o per strumenti destinati alla sola visualizzazione di esami già refertati.

Come è indicizzato