Sentenza n. 3608/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’appello riguardava una procedura per un accordo quadro avente a oggetto servizi di indagini geognostiche, geotecniche, geofisiche, analisi chimiche e biologiche, rilievi e indagini strutturali, disciplinata ratione temporis dal d.lgs. n. 50/2016. Il RTI appellante, inizialmente primo classificato e aggiudicatario, era stato escluso perché la mandante White Lab risultava non ottemperante agli obblighi di assunzione dei lavoratori disabili nel periodo compreso tra la presentazione della domanda e il successivo adeguamento certificato da AFOL Metropolitana. Con il primo motivo è stata contestata la natura e la correttezza delle certificazioni di AFOL, sostenendo che esse fossero mere dichiarazioni di scienza, conoscibili incidenter tantum dal giudice senza necessità di autonoma impugnazione, e che AFOL avesse illegittimamente omesso di considerare la compensazione nazionale delle scoperture locali mediante eccedenze e convenzioni ex art. 11 della l. n. 68/1999. È stata inoltre invocata l’applicazione di un regime di gradualità di dodici mesi conseguente alla fusione societaria e all’aumento del numero dei dipendenti, sulla base dell’art. 2, comma 2, d.P.R. n. 333/2000 e degli interpelli ministeriali. Con il secondo motivo è stata dedotta l’erroneità della sentenza nella parte in cui aveva ritenuto non provata o comunque inidonea la compensazione mediante convenzioni ex art. 11 della l. n. 68/1999. Con il terzo motivo è stata contestata l’esclusione automatica ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. i) e f-bis), d.lgs. n. 50/2016: secondo l’appellante, la dichiarazione resa nel DGUE avrebbe imposto alla stazione appaltante una verifica della sua veridicità e, al più, una valutazione discrezionale ai sensi della lett. c-bis), non potendo una dichiarazione eventualmente erronea determinare automaticamente l’esclusione. È stato chiesto anche il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE o la disapplicazione delle norme interne per contrasto con il principio di proporzionalità e con la direttiva 2014/24/UE.

La decisione

L’appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata integralmente confermata. Il Consiglio di Stato ha ritenuto pacifica l’esistenza delle certificazioni di mancata ottemperanza rilasciate da AFOL Metropolitana e ha affermato che le convenzioni ex art. 11 della l. n. 68/1999, per poter assolvere agli obblighi di assunzione, devono essere effettivamente stipulate prima della presentazione della domanda di partecipazione; non è sufficiente la mera presentazione dell’istanza di stipula. Le convenzioni, una volta stipulate, stabiliscono tempi e modalità delle assunzioni, ma non consentono di considerare automaticamente adempiuto l’obbligo sulla base di assunzioni soltanto programmate. Il Collegio ha inoltre escluso l’applicabilità del regime di gradualità previsto dall’art. 2, comma 2, d.P.R. n. 333/2000, poiché tale disciplina transitoria riguardava i datori di lavoro che, alla data di entrata in vigore della l. n. 68/1999, occupavano da quindici a trentacinque dipendenti e non era estensibile a fattispecie societarie sopravvenute, quali la fusione intervenuta nel 2024. La mancata regolarità alla data di presentazione dell’offerta è stata ritenuta sufficiente a legittimare l’esclusione, trattandosi della carenza di un requisito fondamentale di partecipazione. Il Consiglio di Stato ha quindi ritenuto non decisivo il motivo relativo alla qualificazione della dichiarazione e all’applicazione delle diverse lettere dell’art. 80, comma 5, poiché il difetto sostanziale del requisito di ottemperanza era autonomamente sufficiente a sorreggere l’esclusione. È stato negato il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia: la questione è stata giudicata irrilevante, perché la carenza del requisito era pacifica e decisiva, e comunque infondata, poiché il sistema nazionale di esclusione è stato ritenuto coerente con gli artt. 18, par. 2, e 57, par. 4, lett. a), della direttiva 2014/24/UE. Le spese del grado sono state poste a carico dell’appellante in favore di ANAS, AFOL Metropolitana, Bolina Ingegneria e Regione Marche, mentre sono state compensate nei confronti della Regione Campania.

Norme richiamate

• art. 80, comma 5, lett. i), d.lgs. n. 50/2016

  non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito

  La disposizione impone l’esclusione dell’operatore che non presenti la certificazione o non autocertifichi la regolarità; la verifica della regolarità sostanziale alla data di presentazione dell’offerta è decisiva ai fini della partecipazione.

• art. 80, comma 5, lett. f-bis), d.lgs. n. 50/2016

  La questione relativa alla sua applicabilità è stata ritenuta non decisiva, poiché la carenza sostanziale del requisito di cui alla lett. i) era autonomamente sufficiente a sorreggere l’esclusione.

• art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016

  L’applicazione della causa di esclusione discrezionale è stata prospettata dall’appellante, ma non è stata esaminata nel merito perché l’esclusione era già fondata sulla mancanza del requisito di regolarità previsto dalla lett. i).

• art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50/2016

  Costituisce la base normativa della segnalazione ad ANAC conseguente alla ritenuta falsa dichiarazione.

• art. 17 l. n. 68/1999

  le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l'esclusione

  La dichiarazione preventiva di regolarità è un requisito imposto direttamente dalla legge e la sua omissione o la mancanza della regolarità sostanziale legittima l’esclusione.

• art. 3 l. n. 68/1999

  Prevede gli obblighi di assunzione dei lavoratori disabili la cui osservanza costituisce requisito rilevante per la partecipazione alle gare.

• art. 5, comma 8, l. n. 68/1999

  È stato richiamato dall’appellante in relazione alla sostenuta compensazione nazionale delle scoperture locali; il Collegio non ha accolto tale ricostruzione nel caso concreto.

• art. 7, comma 1, l. n. 68/1999

  Ai fini dell'adempimento dell'obbligo previsto dall'articolo 3, i datori di lavoro privati e gli enti pubblici economici assumono i lavoratori mediante richiesta nominativa di avviamento agli uffici competenti o mediante la stipula delle convenzioni di cui all'articolo 11

  Le convenzioni stipulate ex art. 11 costituiscono uno strumento alternativo alla richiesta nominativa di avviamento; la mera richiesta di stipula non equivale all’adempimento dell’obbligo.

• art. 11 l. n. 68/1999

  Le convenzioni di integrazione lavorativa possono sostituire l’atto conclusivo del procedimento di assunzione obbligatoria, ma devono essere effettivamente stipulate prima della domanda di partecipazione.

• art. 2, comma 2, d.P.R. n. 333/2000

  La disciplina transitoria del regime di gradualità si applicava ai datori di lavoro che, alla data di entrata in vigore della l. n. 68/1999, occupavano da quindici a trentacinque dipendenti; non è applicabile a incrementi occupazionali derivanti da operazioni societarie sopravvenute.

• art. 18, par. 2, direttiva 2014/24/UE

  Gli Stati membri adottano misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell'esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro

  La disciplina europea consente agli Stati membri di imporre il rispetto degli obblighi sociali e lavoristici nell’ambito degli appalti pubblici.

• art. 57, par. 4, lett. a), direttiva 2014/24/UE

  Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico ... ove l’amministrazione aggiudicatrice possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la violazione degli obblighi applicabili di cui all’articolo 18, paragrafo 2

  La previsione è stata ritenuta compatibile con il sistema nazionale che collega la violazione degli obblighi in materia di lavoro dei disabili all’esclusione dalla gara.

• art. 267 TFUE

  Il rinvio pregiudiziale non è stato disposto perché la questione prospettata era irrilevante e comunque non presentava dubbi interpretativi ragionevoli tali da imporre il rinvio.

Massime di principio

• Ai fini della partecipazione a una gara pubblica, la regolarità del concorrente rispetto agli obblighi di assunzione dei lavoratori disabili deve sussistere alla data di presentazione della domanda o dell’offerta; la successiva regolarizzazione non elimina la carenza originaria del requisito.
• Le convenzioni stipulate ai sensi dell’art. 11 della l. n. 68/1999 possono costituire modalità alternativa di adempimento degli obblighi di assunzione, ma la mera presentazione dell’istanza di stipula non è sufficiente: la convenzione deve essere effettivamente stipulata prima della partecipazione alla gara.
• Il regime transitorio di gradualità previsto dall’art. 2, comma 2, d.P.R. n. 333/2000 riguarda esclusivamente i datori di lavoro che, alla data di entrata in vigore della l. n. 68/1999, occupavano da quindici a trentacinque dipendenti e non è applicabile a successivi incrementi dell’organico derivanti da fusioni o altre operazioni societarie.
• La mancanza della regolarità sostanziale rispetto alla l. n. 68/1999 alla data di presentazione dell’offerta è autonomamente sufficiente a legittimare l’esclusione dalla gara, senza che rilevi la successiva regolarizzazione del concorrente.
• Il giudice nazionale di ultima istanza può negare il rinvio pregiudiziale quando la questione sia irrilevante ai fini della decisione oppure quando la corretta interpretazione del diritto dell’Unione si imponga con evidenza tale da non lasciare ragionevoli dubbi; il rinvio non costituisce un rimedio nella disponibilità delle parti.

Come è indicizzato