Sentenza n. 3404/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

La Provincia di Pavia ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 59 del d.lgs. 36/2023, per un accordo quadro con un unico operatore economico relativo alla manutenzione della rete stradale provinciale, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il raggruppamento con Consorzio Stabile Viagest quale mandataria si è classificato primo con 93,00004 punti, mentre il raggruppamento ricorrente si è classificato secondo con 91,49856 punti. Il ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione, i verbali di gara, i punteggi tecnici, il positivo giudizio di anomalia e le successive determinazioni di aggiudicazione degli interventi, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia dei contratti eventualmente stipulati, il subentro o il risarcimento del danno. Il primo motivo ha contestato l’attribuzione di cinque punti all’aggiudicatario per certificazioni, rating di legalità e certificazione di parità di genere, sostenendo la nullità o genericità dei contratti di avvalimento premiale stipulati da alcune mandanti e l’insufficienza del corrispettivo. Il secondo motivo ha censurato il punteggio attribuito per il criterio relativo ai centri operativi, valorizzando il maggior numero di centri e impianti indicati dal ricorrente e la loro più precisa localizzazione. Il terzo motivo ha contestato il punteggio relativo all’impatto ambientale e alla gestione dei materiali, ritenendo illogico il ridotto scarto rispetto all’offerta aggiudicataria e rinviando, in parte, a relazioni tecniche esterne. Il quarto motivo ha contestato il positivo esito della verifica di anomalia, sostenendo che le migliorie offerte dall’aggiudicatario avrebbero avuto costi incompatibili con l’utile dichiarato e non adeguatamente giustificati. L’aggiudicatario ha proposto ricorso incidentale per ottenere l’esclusione del raggruppamento ricorrente, deducendo carenze di qualificazione e subappalto necessario, invalidità dei contratti di avvalimento, illegittima attribuzione di punteggi e vizi dell’istruttoria.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse, poiché l’aggiudicatario ha conservato la propria posizione all’esito dell’esame del ricorso principale. Quanto al primo motivo, il Collegio ha riconosciuto che la lex specialis richiedeva, per i raggruppamenti, il possesso della certificazione da parte di tutti i componenti ai fini dell’attribuzione del punteggio, ma ha ritenuto validi e sufficientemente determinati i contratti di avvalimento premiale. L’art. 104 del d.lgs. 36/2023 consente l’avvalimento premiale e non impone più, a pena di nullità, la specificazione analitica di ogni risorsa e dotazione tecnica; è sufficiente che l’impegno dell’ausiliaria sia determinato o determinabile, da valutare secondo le regole generali di interpretazione contrattuale, senza formalismi eccessivi ma evitando avvalimenti meramente cartolari. Nel caso concreto i contratti indicavano le certificazioni oggetto dell’avvalimento, il know-how, i modelli, le prassi, i protocolli, il personale, la struttura tecnico-amministrativa e le altre risorse messe a disposizione. Tali indicazioni erano pertinenti anche per il rating di legalità e la certificazione di parità di genere, poiché riferite a modelli organizzativi, protocolli e buone pratiche aziendali. La previsione di un corrispettivo minimo o simbolico non determinava la nullità, essendo ammissibile anche l’avvalimento gratuito o simbolicamente oneroso quando emerga un interesse causale dell’ausiliaria; nel caso concreto, inoltre, un corrispettivo era stato previsto. Il secondo e il terzo motivo sono stati respinti perché le valutazioni della commissione sui criteri relativi ai centri operativi e all’impatto ambientale esprimevano discrezionalità tecnica. Il criterio sui centri operativi richiedeva una valutazione complessiva di tipologia, numero, dotazioni e dislocazione territoriale, non una mera comparazione quantitativa. L’offerta dell’aggiudicatario descriveva un modello organizzativo hub-and-spoke, con centri principali e satelliti, tempi di raggiungimento della rete e impianti di approvvigionamento, senza che fossero ravvisabili macroscopici errori, travisamenti o manifesta irragionevolezza. Analogamente, il criterio ambientale era articolato e consentiva di valorizzare profili diversi delle offerte; il ricorrente aveva peraltro ottenuto il punteggio massimo previsto. Il Collegio ha inoltre rilevato che i motivi devono essere sufficientemente specifici e autosufficienti: il rinvio a relazioni tecniche esterne può avere valore soltanto rafforzativo o dimostrativo e non può integrare il contenuto essenziale della censura. Il quarto motivo è stato respinto perché la verifica di anomalia aveva considerato complessivamente la sostenibilità dell’offerta. Le stime dei costi delle migliorie formulate dal ricorrente erano autonome e fondate su presupposti non necessariamente coincidenti con quelli dell’aggiudicatario. Le giustificazioni indicavano somme per imprevisti e maggiorazioni, costi inclusi nella voce noli e forniture e un utile di euro 461.937,19, ritenuti idonei a garantire la copertura degli eventuali costi aggiuntivi. Le spese sono state poste a carico del ricorrente e liquidate in euro 3.000,00 oltre IVA e accessori per ciascuna parte resistente e controinteressata.

Norme richiamate

• art. 59 d.lgs. 36/2023

  Disciplina l’accordo quadro con un unico operatore economico, oggetto della procedura di gara.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Consente l’avvalimento, anche premiale; il contratto deve indicare un impegno dell’ausiliaria determinato o determinabile, senza che sia sempre necessaria la specificazione analitica di tutte le risorse e dotazioni tecniche. I limiti all’avvalimento hanno carattere eccezionale e devono essere interpretati restrittivamente.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la verifica dell’anomalia dell’offerta; il giudizio positivo è legittimo quando le giustificazioni consentano di verificare complessivamente la serietà, attendibilità e sostenibilità economica dell’offerta.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato orienta verso un’interpretazione dell’avvalimento non formalistica, purché l’operazione sia effettiva e non meramente cartolare.

• art. 1346 c.c.

  L’oggetto del contratto di avvalimento è valido quando determinato o almeno determinabile sulla base del contenuto dell’accordo.

• artt. 1363 e 1367 c.c.

  Le clausole del contratto di avvalimento devono essere interpretate complessivamente e secondo buona fede, valorizzando la funzione concreta dell’accordo.

• art. 97 Cost.

  È richiamato nel ricorso incidentale in relazione ai principi di efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa, senza costituire parametro decisivo della statuizione finale.

Massime di principio

• Nell’avvalimento premiale, il contratto è valido quando, interpretato complessivamente e secondo buona fede, consente di individuare con sufficiente determinatezza o determinabilità i requisiti premiali messi a disposizione e le risorse organizzative, tecniche e umane funzionali alla loro concreta utilizzazione; non è richiesta, a pena di nullità, una descrizione analitica di ogni singola risorsa prevista dalla disciplina previgente.
• L’avvalimento premiale, distinto dall’avvalimento partecipativo o tecnico-operativo, è ammesso dall’art. 104 del d.lgs. 36/2023, salvo i limiti specifici previsti dalla legge; tali limiti, avendo carattere eccezionale, devono essere interpretati restrittivamente in modo da preservare la funzione pro-concorrenziale dell’istituto.
• La mera presenza nel contratto di avvalimento di indicazioni ulteriori, ridondanti o non strettamente pertinenti rispetto ad alcuni requisiti non determina di per sé la nullità del contratto né dimostra il carattere fittizio dell’operazione, se il complessivo contenuto dell’accordo consente di individuare un impegno effettivo dell’ausiliaria.
• L’avvalimento può essere gratuito o prevedere un corrispettivo simbolico, purché sussista un interesse causale dell’ausiliaria o altro interesse meritevole di tutela e l’impegno assunto sia effettivo; l’assenza o l’esiguità del corrispettivo non comporta automaticamente la nullità del contratto.
• Le valutazioni della commissione sulle offerte tecniche sono espressione di discrezionalità tecnica e non sono sindacabili nel merito dal giudice amministrativo; possono essere annullate soltanto in presenza di macroscopici errori di fatto, travisamento, illogicità o manifesta irragionevolezza. Il confronto quantitativo tra singoli elementi delle offerte non è sufficiente quando la lex specialis richieda una valutazione complessiva della qualità progettuale.
• I motivi di ricorso devono essere specifici e autosufficienti. Il rinvio a una relazione tecnica o ad altro documento esterno non può integrare il contenuto essenziale della censura, ma può soltanto rafforzare o dimostrare una doglianza già compiutamente formulata nell’atto processuale.

Come è indicizzato