Sentenza n. 438/2026 - Napoli, Sezione 7

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato gli ordini comunali di sospensione dei lavori e, con motivi aggiunti, il provvedimento con cui il Comune ha annullato in autotutela l’assenso tacito formatosi sull’istanza presentata ai sensi dell’art. 44 d.lgs. n. 259/2003, nonché la conseguente ordinanza di demolizione. L’amministrazione aveva ritenuto che la stazione radio base, occupando circa 80 mq del lotto già interessato da una casa colonica, determinasse il superamento degli indici di fabbricabilità fondiaria. La ricorrente ha dedotto, tra l’altro, la violazione degli artt. 43, 44 e 51 d.lgs. n. 259/2003, dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990 e degli artt. 27 e 31 d.P.R. n. 380/2001. In particolare, ha contestato la tardività dell’annullamento d’ufficio, l’inesistenza di un’illegittimità dell’assenso tacito, il difetto di motivazione sull’interesse pubblico e l’insussistenza dei presupposti per la demolizione. Il Comune ha sostenuto in giudizio che la società avrebbe omesso di rappresentare la situazione abusiva e la volumetria già consumata dal fabbricato esistente.

La decisione

Il TAR ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, poiché gli ordini di sospensione avevano perso efficacia e l’assetto degli interessi era stato definito dal successivo provvedimento conclusivo di autotutela. Ha invece accolto i motivi aggiunti. Il provvedimento di annullamento d’ufficio del 2 gennaio 2025 è stato annullato perché adottato oltre il termine annuale decorrente dalla formazione del silenzio assenso sull’istanza del 6 luglio 2023, senza che il Comune avesse indicato la ricorrenza dei presupposti derogatori previsti dall’art. 21-nonies, comma 2-bis, l. n. 241/1990. Il TAR ha escluso che la ricorrente avesse falsamente rappresentato lo stato dei luoghi: la presenza del fabbricato risultava dagli elaborati progettuali e non gravava sull’operatore l’onere di verificarne la legittimità urbanistica. Ha inoltre ritenuto che una stazione radio base soggetta al d.lgs. n. 259/2003, quale infrastruttura di comunicazione elettronica qualificata come opera di urbanizzazione primaria, non sia assimilabile a una normale costruzione edilizia e non presenti, di regola, una volumetria o cubatura rilevante ai fini del calcolo degli indici fondiari. Le verifiche comunali avrebbero dovuto essere svolte entro il termine di sessanta giorni utile a impedire la formazione del silenzio assenso. Caducato l’annullamento dell’assenso tacito, è stata annullata anche l’ordinanza di demolizione, fondata sull’assenza di titolo edilizio derivante dall’annullamento dell’assenso. Il Comune è stato condannato alla rifusione delle spese di lite, liquidate in euro 2.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 44 d.lgs. n. 259/2003

  La disposizione disciplina il procedimento autorizzatorio per la realizzazione di infrastrutture di comunicazione elettronica e consente la formazione del silenzio assenso decorso il termine previsto, in assenza di tempestive verifiche ostative dell’amministrazione.

• art. 21-nonies, comma 2-bis, l. n. 241/1990

  L’annullamento d’ufficio oltre il termine annuale richiede la ricorrenza di specifici presupposti derogatori, che devono risultare dall’atto; nel caso concreto il Comune non li aveva indicati.

• art. 31, comma 2, d.P.R. n. 380/2001

  L’ordine di demolizione presuppone la realizzazione di opere prive di titolo; venuto meno l’annullamento dell’assenso tacito sul quale si fondava l’ordinanza, è venuto meno anche il presupposto del potere sanzionatorio.

• art. 27 d.P.R. n. 380/2001

  La norma è stata invocata dalla ricorrente con riferimento ai poteri di vigilanza edilizia, ma la sentenza definisce la controversia principalmente sulla tardività dell’autotutela e sull’illegittimità derivata dell’ordine di demolizione.

• art. 43 d.lgs. n. 259/2003

  La norma è stata richiamata tra quelle che la ricorrente assumeva violate, nel quadro della disciplina speciale delle infrastrutture di comunicazione elettronica.

• art. 51 d.lgs. n. 259/2003

  La norma è stata richiamata tra quelle che la ricorrente assumeva violate, nel quadro della disciplina speciale applicabile alla realizzazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica.

Massime di principio

• L’annullamento d’ufficio di un titolo formatosi per silenzio assenso deve essere adottato entro il termine annuale previsto dall’art. 21-nonies l. n. 241/1990, salvo il ricorrere dei presupposti derogatori del comma 2-bis, la cui sussistenza deve essere indicata e adeguatamente rappresentata dall’amministrazione nel provvedimento.
• Quando il procedimento speciale per l’autorizzazione di un’infrastruttura di comunicazione elettronica prevede la formazione del silenzio assenso, le verifiche comunali ostative devono essere svolte entro il termine previsto per impedire il perfezionamento dell’assenso; non possono essere recuperate tardivamente mediante autotutela in assenza dei presupposti normativi.
• Le stazioni radio base soggette al d.lgs. n. 259/2003 sono infrastrutture di comunicazione elettronica qualificate come opere di urbanizzazione primaria e non sono assimilabili, ai fini urbanistici, alle normali costruzioni edilizie; in particolare, le strutture metalliche sviluppate in altezza non presentano di regola una volumetria o cubatura comparabile a quella degli edifici.
• La presenza di un fabbricato sul lotto, ove chiaramente rappresentata negli elaborati progettuali, non impone al gestore dell’infrastruttura di verificare la legittimità urbanistica del manufatto preesistente né consente all’amministrazione di imputargli una falsa rappresentazione dei luoghi.
• L’annullamento dell’atto di autotutela che aveva privato di efficacia il titolo autorizzatorio determina l’illegittimità derivata dell’ordinanza di demolizione fondata sull’asserita mancanza di titolo.

Come è indicizzato