Sentenza n. 3637/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La ditta aggiudicataria ha contestato la sentenza del TAR che aveva respinto la domanda di accertamento della responsabilità precontrattuale o da lesione dell'affidamento del Comune, con richiesta di risarcimento del danno emergente e del lucro cessante e, in subordine, di indennizzo per revoca. L'appellante ha dedotto che il Comune l'avesse indotta in errore mediante una modulistica di gara che richiedeva la dichiarazione dei servizi analoghi svolti soltanto nell'ultimo anno, mentre l'avviso pubblico e il capitolato richiedevano servizi svolti negli ultimi due anni, con un importo minimo annuale di 50.000 euro. Ha inoltre lamentato la scorrettezza della richiesta di documentazione integrativa formulata il 28 dicembre 2018, a soli due giorni dall'evento, quando aveva già sostenuto spese per artisti, pubblicità e organizzazione. Ha infine sostenuto che l'atto del 29 dicembre 2018 fosse sostanzialmente una revoca dell'aggiudicazione, con conseguente diritto all'indennizzo, anziché un annullamento d'ufficio.

La decisione

L'appello è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha riconosciuto che, anche nell'attività autoritativa e nelle procedure di evidenza pubblica, l'amministrazione è tenuta a rispettare i doveri di lealtà, correttezza e buona fede, anche prima e indipendentemente dall'aggiudicazione, e che può configurarsi responsabilità precontrattuale anche quando i singoli provvedimenti siano legittimi. Tuttavia, richiamando i presupposti elaborati dall'Adunanza plenaria n. 5 del 2018, ha escluso nel caso concreto l'affidamento incolpevole: la lex specialis, costituita dall'avviso e dal capitolato, indicava chiaramente il requisito relativo ai due anni 2016-2017, mentre il modello di dichiarazione sostitutiva aveva contenuto erroneo e non poteva prevalere sulle prescrizioni di gara. La conoscenza, esigibile secondo la diligenza professionale dell'operatore economico, della prevalenza della lex specialis sulla modulistica impediva di ritenere incolpevole l'affidamento. Anche la tempistica dell'interlocuzione non è stata ritenuta sufficiente a fondare la responsabilità, essendo stata influenzata dalle risposte incomplete o non conferenti della ditta. Il Collegio ha inoltre qualificato l'atto del 29 dicembre 2018 come annullamento d'ufficio, fondato sull'illegittimità dell'aggiudicazione per carenza dei requisiti e non su una sopravvenuta inopportunità; la diversa locuzione utilizzata nella precedente PEC, che prospettava una revoca, è stata ritenuta atecnica e non decisiva. Le spese di giudizio sono state compensate per la peculiarità della controversia e per l'errore commesso dall'amministrazione nella predisposizione della modulistica.

Norme richiamate

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  «in caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti»

  Recepisce i doveri di correttezza e buona fede nelle procedure di evidenza pubblica e stabilisce che l'affidamento non è incolpevole quando l'illegittimità dell'aggiudicazione è agevolmente rilevabile secondo la diligenza professionale dei concorrenti.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  Richiamato quale fondamento della domanda subordinata di indennizzo da revoca, non applicato poiché l'atto è stato qualificato come annullamento d'ufficio.

• art. 4 dell'avviso pubblico

  Prevedeva, insieme al capitolato, il requisito di aver svolto servizi analoghi negli ultimi due anni solari antecedenti la pubblicazione del bando, per l'importo minimo indicato.

• art. 6 del capitolato speciale

  Conteneva una prescrizione sostanzialmente coincidente con quella dell'avviso quanto ai requisiti di capacità economica e finanziaria.

Massime di principio

• Nelle procedure di evidenza pubblica i doveri di correttezza e buona fede gravano sull'amministrazione in tutte le fasi, anche prima e indipendentemente dall'aggiudicazione, sicché può configurarsi responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto anche quando i singoli provvedimenti siano legittimi.
• La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione richiede, oltre alla buona fede soggettiva del privato, un affidamento incolpevole leso da una condotta oggettivamente contraria a correttezza e lealtà, l'imputabilità soggettiva della violazione all'amministrazione a titolo di dolo o colpa e la prova del danno-evento, del danno-conseguenza e del nesso causale.
• L'operatore economico non può fondare un affidamento incolpevole su una modulistica erronea quando le prescrizioni dell'avviso o del capitolato indicano chiaramente il requisito applicabile: la modulistica è uno strumento esemplificativo e non può prevalere sulla lex specialis, la cui osservanza rientra nella diligenza professionale dei concorrenti.
• Quando un atto di ritiro dell'aggiudicazione è motivato dalla carenza originaria di requisiti o dall'illegittimità dell'aggiudicazione, esso costituisce annullamento d'ufficio; la diversa denominazione utilizzata in una comunicazione precedente non modifica la natura giuridica dell'atto definitivo.
• Ai fini dell'affidamento incolpevole, l'illegittimità dell'aggiudicazione non è agevolmente rilevabile solo se il concorrente non poteva riconoscerla secondo la diligenza professionale richiesta; tale affidamento è invece escluso quando la contraddizione tra lex specialis e modulistica avrebbe dovuto essere riconosciuta dall'operatore economico.

Come è indicizzato