Sentenza n. 5125/2022 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il Ministero della Difesa ha appellato la sentenza del TAR che aveva accolto la domanda di cinque militari di accertamento del diritto all'indennità di trasferimento prevista dall'art. 1 della legge n. 86/2001 e di pagamento delle somme, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria. I trasferimenti, disposti d'autorità nel luglio 2013 con decorrenza dal 2 settembre 2013 per la chiusura della caserma e la dislocazione del reparto, avevano interessato due sedi comunali diverse da quella originaria, indicate come distanti rispettivamente 38 e 58 chilometri. Il Ministero ha dedotto un unico motivo: l'art. 1, comma 1-bis, della legge n. 86/2001, introdotto dalla legge n. 228/2012 e applicabile ai trasferimenti successivi al 1° gennaio 2013, escluderebbe l'indennità per i trasferimenti conseguenti alla soppressione o dislocazione di reparti verso sedi limitrofe, anche se distanti oltre dieci chilometri. Gli appellati hanno eccepito acquiescenza e inammissibilità o improcedibilità dell'appello, facendo riferimento a una nota del 16 ottobre 2018 che aveva disposto il pagamento; nel merito hanno sostenuto che i Comuni di destinazione non erano confinanti con quello di provenienza. Nel primo grado l'Amministrazione aveva inoltre eccepito la tardività del ricorso e sostenuto che i trasferimenti dipendessero dalle sedi gradite indicate dai militari; tale eccezione di tardività non è stata riproposta in appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha prescisso dall'esame delle eccezioni di acquiescenza e di inammissibilità o improcedibilità dell'appello, poiché questo era manifestamente infondato. Ha precisato che l'eccezione di tardività del ricorso di primo grado non era stata riproposta in appello e che, comunque, la pretesa al pagamento dell'indennità è una posizione di diritto soggettivo relativa a un rapporto di pubblico impiego non privatizzato, soggetta a prescrizione e non al termine di decadenza per impugnare il trasferimento. Nel merito, il comma 1-bis dell'art. 1 della legge n. 86/2001 esclude l'indennità solo quando, in caso di soppressione o dislocazione del reparto, la nuova sede sia in un Comune limitrofo: tale nozione riguarda un Comune confinante con quello della sede originaria. Quando i Comuni non confinano, l'indennità spetta se la distanza tra le rispettive case comunali supera dieci chilometri. Nel caso concreto le sedi erano in Comuni non confinanti e le distanze, indicate dalla stessa Amministrazione in 38 e 58 chilometri, superavano la soglia. Le istanze di gradimento espresse dai militari non mutavano la natura autoritativa dei trasferimenti, determinati dalla scelta organizzativa dell'Amministrazione conseguente alla soppressione del reparto. L'appello è stato respinto e la sentenza di primo grado, che aveva riconosciuto l'indennità e gli interessi legali dalla data del trasferimento fino al soddisfo, è stata confermata. Spese del grado d'appello compensate.

Norme richiamate

• art. 1, comma 1, l. 29 marzo 2001, n. 86

  Ai sensi dell’art. 1 della legge n. 86 del 29 marzo 2001, “ al personale volontario coniugato e al personale in servizio permanente delle Forze armate, delle Forze di polizia ad ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, agli ufficiali e sottufficiali piloti di complemento in ferma dodecennale di cui al Codice dell'ordinamento militare emanato con decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, e, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 28, comma 1, del decreto legislativo 19 maggio 2000, n. 139, al personale appartenente alla carriera prefettizia, trasferiti d'autorità ad altra sede di servizio sita in un comune diverso da quello di provenienza, compete una indennità mensile pari a trenta diarie di missione in misura intera per i primi dodici mesi di permanenza ed in misura ridotta del 30 per cento per i secondi dodici mesi”.

  L'indennità spetta al personale destinatario di un trasferimento d'autorità presso una sede situata in un Comune diverso da quello di provenienza, ricorrendone gli ulteriori presupposti previsti dal comma 1-bis.

• art. 1, comma 1-bis, l. 29 marzo 2001, n. 86

  Sulla base di tali consolidati orientamenti giurisprudenziali, da cui il Collegio non intende discostarsi nella presente vicenda, nelle fattispecie successive all’entrata in vigore della legge n. 228 del 2012, per sedi di servizio limitrofe, ai sensi del comma 1 bis dell’art. 1 della legge 86 del 2001, devono comunque essere considerate quella poste in un Comune confinante e la eventuale distanza superiore a dieci chilometri (circostanza non contestata nel caso di specie) deve essere calcolata con riferimento alle case comunali dei due comuni.

  Per i trasferimenti successivi all'entrata in vigore della novella del 2012, la sede è limitrofa ai sensi del comma 1-bis solo se si trova in un Comune confinante; la distanza superiore a dieci chilometri va misurata tra le case comunali. La disposizione esclude l'indennità in tale ipotesi, ma non quando la destinazione è in un Comune non confinante e la distanza supera dieci chilometri.

• art. 1, comma 163, l. 24 dicembre 2012, n. 228

  La stessa Amministrazione nella memoria in primo grado indica, infatti, la distanza di 38 chilometri tra -OMISSIS- e -OMISSIS- e la distanza di 58 chilometri tra -OMISSIS- e -OMISSIS-.

  La novella introdotta dalla legge n. 228/2012, applicabile ai trasferimenti successivi alla sua entrata in vigore, non preclude l'indennità quando i Comuni di destinazione non sono confinanti e la distanza supera dieci chilometri.

Massime di principio

• Ai sensi dell'art. 1, comma 1-bis, della legge n. 86/2001, per i trasferimenti conseguenti alla soppressione o dislocazione di un reparto disposti dopo l'entrata in vigore della legge n. 228/2012, una sede è limitrofa soltanto se è ubicata in un Comune confinante con quello della sede originaria. La distanza rilevante va calcolata tra le rispettive case comunali; se i Comuni non sono confinanti e la distanza supera dieci chilometri, l'indennità di trasferimento è dovuta.
• La natura d'autorità del trasferimento conseguente alla soppressione o ridislocazione di un reparto non viene meno perché l'Amministrazione abbia chiesto ai militari di esprimere il gradimento o la preferenza per la nuova sede, quando il mutamento sia determinato dalla scelta organizzativa dell'Amministrazione e non dall'iniziativa personale dell'interessato.
• La pretesa alla corresponsione dell'indennità di trasferimento, quale diritto soggettivo nell'ambito del rapporto di pubblico impiego non privatizzato, è soggetta al termine di prescrizione e non al termine decadenziale per impugnare il provvedimento di trasferimento.

Come è indicizzato