Sentenza n. 526/2026 - Lecce, Sezione 3

Esito

La controversia

Il RTP costituendo ha impugnato l’esclusione da una procedura aperta per l’affidamento dei servizi tecnici di direzione lavori e coordinamento della sicurezza relativi alla realizzazione di un centro nautico a Taranto, oltre alla proposta e alla determina di aggiudicazione in favore della società controinteressata, al decreto commissariale di approvazione degli esiti, ai verbali di gara e agli atti relativi al soccorso istruttorio. Ha dedotto, con il primo motivo, violazione delle disposizioni del d.lgs. 36/2023 in materia di requisiti, esclusioni e soccorso istruttorio, travisamento ed erronea valutazione dei fatti e dei documenti, difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità, sviamento, ingiustizia manifesta, violazione dell’affidamento, della fiducia, della trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e buon andamento. Secondo il ricorrente, la sostituzione o ridistribuzione dei ruoli all’interno del Gruppo di Lavoro non avrebbe modificato l’offerta, riguardando professionalità comunque interne all’operatore economico, e il requisito sarebbe stato posseduto dal raggruppamento nel suo complesso. Ha inoltre sostenuto che avrebbe dovuto trovare applicazione il meccanismo di regolarizzazione previsto dall’art. 97, comma 2, d.lgs. 36/2023. Con il secondo motivo ha dedotto violazione dei principi del risultato e della fiducia, economicità, buon andamento e proporzionalità, eccesso di formalismo, irragionevolezza, illogicità, difetto di motivazione e di istruttoria. Il RTP ha chiesto anche il subentro nel contratto, la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e, in subordine, il risarcimento per equivalente. Ha proposto infine un’istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a. relativa alla documentazione amministrativa, tecnica e ai subprocedimenti di soccorso istruttorio degli altri concorrenti.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso, confermando nel merito le valutazioni già espresse nell’ordinanza cautelare. Ha ritenuto legittima l’esclusione perché il professionista indicato nell’offerta tecnica come Direttore Operativo Impianti era privo dell’iscrizione nella specifica Sezione A – Settore Industriale dell’Albo degli Ingegneri, requisito di idoneità professionale espressamente previsto dal disciplinare a pena di esclusione. I professionisti indicati nel Gruppo di Lavoro costituivano, secondo il giudice, non soltanto requisiti dell’operatore economico, ma anche elementi essenziali dell’offerta tecnica, poiché le loro qualifiche, esperienze e mansioni erano state utilizzate per la valutazione qualitativa e l’attribuzione dei punteggi. Ne conseguiva che la sostituzione del professionista, la ridistribuzione dei ruoli o l’inserimento di una nuova figura avrebbero determinato una modifica sostanziale postuma dell’offerta tecnica e delle dichiarazioni contenute nel DGUE, in contrasto con i principi di immodificabilità dell’offerta, autoresponsabilità e par condicio. Il giudice ha escluso anche la fungibilità tra il ruolo di Direttore Operativo e quello di Ispettore di Cantiere, poiché le relative attribuzioni erano differenti. Il richiamo all’art. 97, comma 2, d.lgs. 36/2023 è stato ritenuto inapplicabile, in quanto il soccorso non può consentire una modifica sostanziale dell’offerta. Il principio del risultato, il favor partecipationis e quello della fiducia non possono prevalere sulla parità di trattamento né consentire di superare una chiara prescrizione della lex specialis posta a pena di esclusione. Il TAR ha inoltre osservato che la sostituzione del professionista avrebbe inciso sui punteggi attribuiti in relazione alle esperienze professionali dichiarate, determinando un’alterazione della valutazione comparativa. Il secondo motivo è stato respinto sia perché generico sia perché infondato: l’esclusione non derivava da un mero formalismo, ma dall’assenza di un requisito sostanziale di idoneità professionale e dalla conseguente non modificabilità dell’offerta. È stata respinta anche l’istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a., poiché mancava un collegamento strumentale tra la documentazione richiesta e la tutela giurisdizionale azionata; inoltre, la documentazione rilevante risultava essere stata resa disponibile da INVITALIA nel corso del giudizio. Le domande di subentro, inefficacia del contratto e risarcimento sono rimaste prive di accoglimento per effetto del rigetto della domanda demolitoria. Le spese sono state poste a carico del ricorrente per complessivi euro 6.000, oltre accessori, da ripartire tra le parti costituite.

Norme richiamate

• art. 66 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata tra le norme che il ricorrente assume violate in materia di requisiti e partecipazione alla gara, ma il giudice non fonda su di essa una specifica autonoma ratio decidendi.

• art. 35 Allegato II.12 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dal ricorrente in relazione alla disciplina dei requisiti professionali e di partecipazione; la decisione si concentra sulla prescrizione della lex specialis relativa all’iscrizione professionale.

• art. 97, comma 2, d.lgs. 36/2023

  la norma de qua è – concretamente – applicabile solo fatta salva “l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”

  Il meccanismo di regolarizzazione non può essere utilizzato per modificare sostanzialmente l’offerta tecnica o le dichiarazioni originarie, dovendo essere rispettati par condicio e autoresponsabilità.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  La norma sul soccorso istruttorio non consente, secondo il giudice, la sostituzione o la ridistribuzione postuma di professionalità che costituiscono elementi essenziali dell’offerta tecnica.

• art. 107, comma 3, d.lgs. 36/2023

  la stazione appaltante che intenda utilizzare nelle procedure aperte il meccanismo dell’inversione procedimentale prevede negli atti di gara che [...] le offerte dei concorrenti siano esaminate prima della verifica della documentazione comprovante l’idoneità a partecipare alla gara

  L’inversione procedimentale antepone l’esame delle offerte alla verifica della documentazione amministrativa, senza incidere sul requisito sostanziale di idoneità professionale né consentire modifiche postume dell’offerta.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato non può essere applicato in modo da superare una prescrizione chiara della lex specialis o da alterare la par condicio tra concorrenti.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia non legittima la modifica sostanziale dell’offerta né consente di derogare ai requisiti di partecipazione prescritti a pena di esclusione.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Il principio di accesso al mercato e di proporzionalità non impedisce l’esclusione quando essa dipende dall’assenza di un requisito di idoneità professionale sostanziale e chiaramente previsto dalla lex specialis.

• art. 8.2 del Disciplinare di gara

  La prescrizione della lex specialis imponeva, a pena di esclusione, l’iscrizione del professionista indicato come Direttore Operativo Impianti nella Sezione A – Settore Industriale dell’Albo degli Ingegneri.

• art. 15 del Disciplinare di gara

  La valutazione dell’offerta tecnica considerava la qualità della struttura tecnico-organizzativa, le risorse umane, le esperienze dei professionisti personalmente responsabili e le mansioni loro attribuite; ciò rendeva essenziali le professionalità indicate nell’offerta.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  L’istanza di accesso proposta nel corso del giudizio deve essere strumentalmente collegata alla tutela giurisdizionale azionata; è stata respinta per carenza di tale collegamento e perché la documentazione rilevante risultava già resa disponibile.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Le domande di inefficacia del contratto e di subentro erano subordinate all’accoglimento dell’impugnazione dell’esclusione e dell’aggiudicazione e non sono state accolte.

• art. 120, comma 8-ter, c.p.a.

  Nella fase cautelare il giudice ha ritenuto prevalenti le esigenze imperative connesse alla sollecita realizzazione dell’opera pubblica.

Massime di principio

• Quando la lex specialis prescrive a pena di esclusione uno specifico requisito di idoneità professionale in capo al professionista indicato per un determinato ruolo, l’assenza del requisito giustifica l’esclusione del concorrente, anche se il requisito o una professionalità equivalente risultano posseduti da altri componenti del raggruppamento.
• Le professionalità inserite nel Gruppo di Lavoro costituiscono elementi essenziali e immodificabili dell’offerta tecnica quando le loro qualifiche, esperienze e mansioni sono utilizzate per attribuire punteggi o valutare la qualità della struttura organizzativa; la loro sostituzione o la ridistribuzione dei ruoli dopo la presentazione dell’offerta integra una modifica sostanziale non consentita.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sostituire una figura professionale, redistribuire ruoli o integrare l’offerta tecnica con una nuova professionalità quando tali modifiche incidono sul contenuto sostanziale dell’offerta e sulla valutazione comparativa tra concorrenti.
• Il principio del risultato, il favor partecipationis, la fiducia e la proporzionalità non possono prevalere sulla par condicio e sul principio di autoresponsabilità fino a consentire la violazione di una chiara prescrizione della lex specialis o la modifica postuma dell’offerta.
• La distinzione tra requisiti di capacità tecnica e professionale e requisiti di idoneità professionale rileva ai fini del soccorso: l’idoneità professionale consiste nella titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall’iscrizione in un albo o registro e non può essere surrogata dalla mera esperienza di altri soggetti del raggruppamento.
• L’accesso documentale richiesto nel corso del giudizio ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a. è ammissibile solo se sussiste un collegamento strumentale concreto tra la documentazione richiesta e la tutela giurisdizionale perseguita; tale collegamento manca quando il concorrente escluso chiede documenti relativi a operatori collocati in posizione successiva, senza che la loro posizione possa incidere sull’utilità della domanda.

Come è indicizzato