Sentenza n. 596/2026 - Roma, Sezione 1B

Esito

La controversia

L'impresa ricorrente ha impugnato l'esclusione dalla gara, deducendo, in primo luogo, la violazione e falsa applicazione dell'art. 104 del d.lgs. 36/2023 e della lex specialis, nonché eccesso di potere per erronea qualificazione del contratto di avvalimento, travisamento dei fatti e motivazione contraddittoria. Secondo la ricorrente, la stazione appaltante avrebbe valutato atomisticamente alcune espressioni del contratto, senza considerare complessivamente il contratto, i relativi allegati e le dichiarazioni dell'impresa ausiliaria, dai quali risultavano individuabili i macchinari, il personale e le altre risorse messe a disposizione. In secondo luogo, è stata dedotta la violazione dell'art. 101 del d.lgs. 36/2023, del principio di leale collaborazione e l'illegittimità dell'esclusione per contraddittorietà e carenza di motivazione: la stazione appaltante, dopo avere attivato il soccorso istruttorio per chiarire le fasi di lavorazione, la consistenza del personale e la validità della certificazione UNI EN ISO 9001, avrebbe fondato l'esclusione su una diversa e mai previamente contestata indeterminatezza del contratto di avvalimento. In terzo luogo, la ricorrente ha denunciato la violazione dei principi di proporzionalità, risultato, massima partecipazione e concorrenza, sostenendo che l'esclusione fosse sproporzionata rispetto a mere imprecisioni formali e lessicali del contratto.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato il provvedimento di esclusione, ritenendo fondato il primo motivo e infondati il secondo e il terzo. Quanto al terzo motivo, il Collegio ha affermato che, ove il contratto di avvalimento sia effettivamente indeterminato e non consenta di individuare le risorse messe a disposizione, l'esclusione costituisce conseguenza necessitata della violazione della disciplina di gara e non è sproporzionata. Quanto al secondo motivo, ha ritenuto che la stazione appaltante non fosse tenuta ad attivare il soccorso istruttorio per vizi ritenuti non sanabili e che l'attivazione iniziale del soccorso non avesse consumato il potere-dovere di escludere il concorrente. Il primo motivo è stato invece accolto perché l'Amministrazione ha erroneamente qualificato come indeterminato il contratto di avvalimento. Sebbene il contratto contenesse l'impreciso riferimento alla messa a disposizione di autocertificazioni e utilizzasse formule non puntuali sulle fasi di lavorazione, esso rinviava agli allegati B e C, nei quali erano indicati analiticamente macchinari e personale, con le relative funzioni. Anche la restante documentazione prodotta in gara consentiva di ricostruire gli impegni dell'impresa ausiliaria. Applicando il principio di prevalenza della sostanza sulla forma, il giudice ha ritenuto che le risorse messe a disposizione fossero concretamente individuabili e che la stazione appaltante fosse in grado di comprendere gli obblighi assunti dall'ausiliaria. L'esclusione è stata quindi annullata, salvi gli eventuali successivi provvedimenti dell'Amministrazione. Il Ministero della Difesa e il Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri sono stati condannati al pagamento di 3.000 euro di spese di lite, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico.

  Nel caso di avvalimento tecnico-operativo, il contratto deve indicare specificamente le risorse strumentali e umane messe a disposizione; tuttavia, la verifica deve essere sostanziale e complessiva, privilegiando la concreta intelligibilità degli impegni assunti rispetto a formule linguistiche imprecise.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata invocata con riferimento al soccorso istruttorio, ma il giudice ha escluso che la stazione appaltante fosse tenuta ad attivarlo per vizi ritenuti non sanabili e che l'attivazione iniziale ne impedisse l'esclusione.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato è stato richiamato dalla ricorrente insieme ai principi di proporzionalità, massima partecipazione e concorrenza; la decisione non lo ha applicato autonomamente, ma ha ritenuto comunque illegittima l'esclusione per l'erronea valutazione dell'indeterminatezza dell'avvalimento.

• paragrafo 7 del disciplinare di gara

  Nel contratto di avvalimento le parti specificano le risorse strumentali e umane che l’ausiliario mette a disposizione del concorrente [...].

  Le formule generiche, stereotipate o riproduttive della legge determinano l'esclusione soltanto quando producono un'effettiva e concreta indeterminatezza dell'oggetto contrattuale, impedendo di individuare le risorse messe a disposizione. Gli elenchi analitici contenuti nel contratto o nei suoi allegati possono rendere determinabile l'oggetto dell'avvalimento.

Massime di principio

• Nel contratto di avvalimento tecnico-operativo devono essere specificate le risorse strumentali e umane messe a disposizione dell'impresa concorrente, in modo da consentire alla stazione appaltante di comprendere gli impegni concretamente assunti dall'impresa ausiliaria e di verificarne l'effettività anche nella fase di esecuzione.
• L'impiego nel contratto di avvalimento di formule generiche, stereotipate o meramente riproduttive della legge o della lex specialis non comporta automaticamente l'esclusione: l'esclusione è legittima soltanto quando tali formule determinano in concreto l'indeterminatezza dell'oggetto contrattuale e impediscono di individuare le risorse messe a disposizione.
• La determinatezza o determinabilità del contratto di avvalimento deve essere valutata considerando complessivamente il contratto, i suoi allegati e la documentazione contrattuale collegata, secondo il principio di prevalenza della sostanza sulla forma; elenchi analitici di macchinari e personale contenuti nel contratto o nei suoi allegati possono rendere intelligibili gli impegni dell'ausiliaria anche se il testo principale contiene espressioni linguisticamente improprie.
• Quando la stazione appaltante ritiene che il contratto di avvalimento sia effettivamente indeterminato e che il vizio non sia sanabile mediante soccorso istruttorio, l'esclusione costituisce conseguenza necessitata della violazione della disciplina di gara; l'attivazione del soccorso istruttorio per altri profili non impedisce l'esclusione per un distinto vizio non sanabile.
• La stazione appaltante non può qualificare come indeterminato e invalido un contratto di avvalimento sulla sola base di espressioni imprecise, qualora dalla documentazione complessivamente prodotta emerga con chiarezza quali macchinari, risorse umane e attività siano concretamente messi a disposizione dell'impresa concorrente.

Come è indicizzato