Sentenza n. 698/2026 - Napoli, Sezione 4

Esito

La controversia

L'impresa mandante ha impugnato l'esclusione del RTI dalla gara per il Lotto 1, deducendo, in primo luogo, di essere in possesso dell'autorizzazione generale prevista dall'art. 6 del d.lgs. 261/1999 alla data di scadenza delle offerte. Ha contestato la ricostruzione ministeriale secondo cui il titolo sarebbe scaduto per mancato rinnovo, sostenendo che la durata dovesse essere calcolata secondo il criterio degli anni solari, che non fosse intervenuto un formale provvedimento di decadenza e che il titolo risultasse ancora dagli elenchi ufficiali. In secondo luogo, ha sostenuto che, per effetto della nuova disciplina AGCOM entrata in vigore il 1° novembre 2024, le attività di pre-postalizzazione oggetto della gara non fossero più soggette ad autorizzazione, invocando i principi di fiducia, buona fede, tutela dell'affidamento, risultato e tassatività delle cause di esclusione; in subordine, ha contestato la legittimità della clausola del disciplinare che imponeva il requisito autorizzatorio. In terzo luogo, ha dedotto l'illegittimità del diniego di rimodulazione del RTI ai sensi dell'art. 97 del d.lgs. 36/2023. Con motivi aggiunti ha impugnato l'escussione automatica della garanzia provvisoria per euro 221.752,83, sostenendo che l'inadempimento rilevante si fosse verificato soltanto con l'esclusione del 18 giugno 2025, quando la polizza era già scaduta, e che l'Amministrazione avrebbe dovuto svolgere un autonomo procedimento istruttorio e motivare specificamente l'escussione. La società interveniente ad opponendum ha eccepito tardività, carenza di legittimazione e di interesse e infondatezza del ricorso.

La decisione

Il ricorso principale è stato respinto. Il TAR ha dichiarato inammissibile l'intervento ad opponendum della società concorrente esclusa, poiché il suo interesse strumentale era venuto meno dopo il rigetto, con sentenza, del ricorso contro la propria esclusione. Nel merito, il primo motivo è stato ritenuto infondato: la documentazione non provava la decorrenza dell'autorizzazione dalla data indicata dalla ricorrente; considerando l'istanza di rinnovo del 18 dicembre 2017 e il termine di 45 giorni per il silenzio-assenso, l'autorizzazione doveva ritenersi conseguita il 1° febbraio 2018 e scaduta il 1° febbraio 2024. Il mancato rinnovo determinava automaticamente la decadenza, senza necessità di un autonomo provvedimento costitutivo. Inoltre, le note ministeriali che collocavano la scadenza del titolo nell'ottobre 2024 non erano state impugnate e si erano consolidate. Il secondo motivo è stato respinto in applicazione del principio tempus regit actum: la legittimità del bando va valutata con riferimento alla disciplina vigente al momento della sua emanazione, anteriore all'entrata in vigore del nuovo regolamento AGCOM. La lex specialis era chiara nel richiedere l'autorizzazione generale e non poteva essere modificata in corso di gara per effetto della disciplina sopravvenuta; la contestazione della clausola, avente natura immediatamente escludente secondo la prospettazione della ricorrente, avrebbe dovuto essere proposta tempestivamente contro il bando. La proroga prevista dal nuovo regolamento AGCOM non era applicabile perché il titolo era già scaduto alla data della sua entrata in vigore. Il terzo motivo è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse concreto e attuale: l'impresa mandante non avrebbe ricavato alcun vantaggio diretto dalla rimodulazione del RTI e l'eventuale responsabilità risarcitoria nei suoi confronti era meramente futura e ipotetica. I motivi aggiunti sono stati invece accolti. Il TAR ha annullato il provvedimento di escussione della garanzia provvisoria, ritenendo che tale garanzia assicuri la stazione appaltante contro l'impossibilità di stipulare il contratto per causa imputabile all'offerente. Il momento rilevante per l'attivazione della garanzia coincide con il provvedimento definitivo di esclusione, non con la precedente conoscenza della circostanza che costituisce la causa dell'esclusione. Poiché il Comune aveva fatto decorrere l'inadempimento dalla nota ministeriale del 7 maggio 2025, anticipando l'escussione rispetto all'esclusione del 18 giugno 2025, il provvedimento è stato annullato. Le spese sono state compensate tra le parti; quelle dell'interveniente sono rimaste a suo carico e dichiarate irripetibili.

Norme richiamate

• art. 6 d.lgs. 261/1999

  Disciplina l'autorizzazione generale per l'offerta al pubblico di servizi postali; il requisito previsto dalla lex specialis doveva essere posseduto alla scadenza delle offerte e mantenuto durante la gara e l'esecuzione del servizio.

• art. 11, comma 2, D.M. 29 luglio 2015

  Il mancato rinnovo determina automaticamente la decadenza dell'autorizzazione; non è necessario un autonomo provvedimento formale costitutivo della decadenza.

• art. 16 Delibera AGCOM n. 388/24/CONS

  La proroga prevista dal regime transitorio non è applicabile a un titolo già scaduto prima dell'entrata in vigore del regolamento.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  La censura relativa alla mancata rimodulazione del raggruppamento è stata dichiarata inammissibile per difetto di interesse concreto e attuale della mandante.

• art. 106 d.lgs. 36/2023

  La garanzia provvisoria tutela la stazione appaltante dall'impossibilità di stipulare il contratto per causa imputabile all'offerente; la sua escussione presuppone il verificarsi dell'inadempimento rilevante.

• art. 1957, comma 1, c.c.

  Il termine per l'azione del creditore garantito deve essere coordinato con il momento in cui si verifica l'inadempimento coperto dalla garanzia; nel caso esaminato tale momento coincide con l'esclusione definitiva dalla gara.

• art. 10 l. 241/1990

  Ha disciplinato la partecipazione dell'operatore al procedimento di esclusione, ma non ha impedito l'adozione del provvedimento espulsivo.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Richiamati quali disposizioni processuali applicabili al rito e alla decisione in materia di contratti pubblici.

Massime di principio

• La garanzia provvisoria assicura la stazione appaltante contro l'impossibilità di stipulare il contratto per causa imputabile all'offerente; il momento determinante per la sua escussione coincide con il provvedimento definitivo di esclusione dalla gara, non con la mera conoscenza della circostanza che costituisce la causa dell'esclusione.
• La legittimità del bando di gara deve essere valutata, di regola, alla luce della disciplina vigente al momento della sua emanazione, in funzione della par condicio, della trasparenza e della certezza delle regole di gara; la normativa sopravvenuta non consente di modificare le condizioni della procedura in corso.
• Una clausola della lex specialis che prescrive espressamente, a pena di esclusione, un requisito di idoneità professionale deve essere interpretata secondo il suo significato letterale quando risulti chiara e non ambigua; la contestazione della sua legittimità, se immediatamente escludente, deve essere proposta tempestivamente contro il bando.
• Quando la disciplina di settore prevede che il mancato rinnovo determini la decadenza automatica di un titolo autorizzatorio, non è necessario un autonomo provvedimento amministrativo costitutivo della decadenza.
• L'interesse a contestare il diniego di rimodulazione di un raggruppamento temporaneo deve essere concreto e attuale; non è sufficiente il timore di future e ipotetiche azioni risarcitorie da parte degli altri componenti del raggruppamento.

Come è indicizzato