Sentenza n. 335/2026 - Perugia, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato, prima della presentazione dell'offerta, gli atti della gara per un accordo quadro articolato in cinque lotti e, in particolare, le clausole che imponevano all'aggiudicatario di disporre, prima della stipula o della consegna dei lavori e per tutta la durata del contratto, di una sede operativa, di impianti per la produzione del conglomerato bituminoso e di un sito di stoccaggio entro determinate distanze dai lotti. Con cinque motivi ha dedotto: violazione dell'art. 113 del d.lgs. n. 36/2023 e dei principi di par condicio e massima partecipazione, per sproporzione del vincolo geografico, scarsità degli impianti autorizzati e impossibilità di realizzare nuovi impianti; indeterminatezza e impossibilità di calcolare univocamente la distanza dal confine del lotto; impossibilità di disporre a qualsiasi titolo degli impianti e della tecnologia della ricorrente; violazione dell'art. 100, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, per la sostanziale configurazione delle condizioni di esecuzione come requisiti di qualificazione; violazione dell'art. 35, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023, per il rischio di alterazione della concorrenza e di violazione della segretezza delle offerte. La Provincia ha eccepito il difetto di legittimazione e di interesse attuale, sostenendo che le clausole non fossero immediatamente escludenti, e ha dedotto che i refusi relativi alle distanze erano stati corretti mediante ripubblicazione degli atti e che le modalità di calcolo della distanza erano state chiarite tramite FAQ.

La decisione

Il TAR ha definito il giudizio con sentenza semplificata ex art. 60 c.p.a., ritenendo fondata l'eccezione preliminare di inammissibilità. In applicazione dell'orientamento dell'Adunanza Plenaria n. 4/2018, il giudice ha ricordato che il bando può essere impugnato immediatamente soltanto quando contiene clausole immediatamente escludenti: requisiti illegittimi di accesso, oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, regole che rendano impossibile o incongruamente difficoltosa la partecipazione, disposizioni che impediscano il calcolo di convenienza tecnica ed economica, condizioni negoziali eccessivamente onerose o obblighi contra ius, nonché gravi carenze dei dati essenziali per la formulazione dell'offerta. La prova della natura escludente deve essere rigorosa e grava su chi la invoca. Nel caso concreto, le clausole non sono state ritenute immediatamente escludenti: la ricorrente aveva già partecipato a una precedente gara della stessa Provincia contenente previsioni analoghe; la contestazione riguardava anche una scelta di convenienza economica e strategia imprenditoriale; ciascun operatore poteva ottenere un solo lotto e risultava non contestato che la ricorrente disponesse già di un impianto conforme per uno specifico lotto. Inoltre, le previsioni erano qualificate dalla lex specialis come condizioni di esecuzione e non come requisiti di partecipazione: in gara era richiesta soltanto una dichiarazione di impegno a garantire il possesso futuro delle dotazioni, senza obbligo di dimostrarne immediatamente la disponibilità. La ripubblicazione degli atti e il chiarimento tramite FAQ hanno inoltre corretto il refuso sulle distanze e precisato i criteri di calcolo. Poiché la ricorrente non aveva ancora presentato la domanda di partecipazione e non aveva dimostrato una lesione immediata, l'impugnazione anticipata è stata dichiarata inammissibile. Le spese sono state compensate per la peculiarità della questione e per la definizione in fase cautelare.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  Consente la definizione della controversia con sentenza semplificata all'esito della trattazione cautelare quando la causa è matura per la decisione e non vi sono cause ostative.

• art. 120, comma 5, c.p.a.

  Richiamato quale presupposto processuale per la definizione della controversia in forma semplificata nel rito relativo alle procedure di affidamento.

• art. 113 d.lgs. n. 36/2023

  Invocato dalla ricorrente in relazione ai principi di partecipazione e alle condizioni di esecuzione, ma non esaminato nel merito per l'inammissibilità del ricorso.

• art. 100, comma 4, d.lgs. n. 36/2023

  Invocato dalla ricorrente per contestare la trasformazione delle condizioni di esecuzione in requisiti di qualificazione; la relativa censura non è stata esaminata nel merito.

• art. 35, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 36/2023

  Invocato dalla ricorrente in relazione alla segretezza delle offerte e alla concorrenza; la relativa censura non è stata esaminata nel merito.

Massime di principio

• Le clausole della lex specialis sono immediatamente impugnabili prima della presentazione dell'offerta soltanto quando producono una lesione immediata, tra cui rientrano le clausole che impongono requisiti illegittimi di accesso, oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, regole che rendano impossibile o incongruamente difficoltosa la partecipazione, impediscano il calcolo di convenienza tecnica ed economica, impongano condizioni negoziali eccessivamente onerose o obblighi contra ius, oppure omettano dati essenziali per la formulazione dell'offerta.
• La prova della natura immediatamente escludente della clausola deve essere rigorosa e grava sul concorrente che intende impugnarla anticipatamente.
• La contestazione della mera convenienza economica della partecipazione, collegata alle strategie imprenditoriali e al margine di utile atteso, non integra di per sé un impedimento immediato alla formulazione di un'offerta seria, corretta e consapevole.
• Quando la lex specialis qualifica una prescrizione come condizione di esecuzione, richiede in gara soltanto una dichiarazione di impegno al futuro possesso e non impone la dimostrazione immediata della disponibilità dei beni o impianti, la prescrizione deve essere trattata, ai fini dell'impugnazione, come requisito di esecuzione e non come requisito di partecipazione.
• Le clausole non immediatamente escludenti devono essere impugnate insieme all'atto che rende attuale la lesione; la loro impugnazione anticipata da parte di un operatore che non abbia ancora presentato domanda di partecipazione è inammissibile.

Come è indicizzato