Sentenza n. 6836/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La società aveva presentato una proposta di project financing ai sensi dell’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016 per la progettazione e costruzione del nuovo ospedale di Cuneo. Dopo un’articolata istruttoria, caratterizzata da richieste di modifiche e integrazioni, la Regione Piemonte aveva espresso parere negativo, seguito dalla chiusura negativa del procedimento da parte dell’Azienda ospedaliera. L’appello deduceva: travisamento e contraddittorietà, sostenendo che gli atti non fossero fondati sulla carenza di risorse finanziarie; manifesta irragionevolezza e illogicità della valutazione economico-finanziaria di SDA Bocconi, con riguardo alla metodologia del Public Sector Comparator, ai ribassi, alla neutralità fiscale, all’allocazione e valorizzazione dei rischi, ai costi di gestione, al contributo pubblico e ai costi unitari di costruzione; incompatibilità con il diritto UE del limite al sindacato giudiziale sulla discrezionalità tecnica; violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990 e dei principi di buona fede e leale collaborazione per omessa instaurazione del contraddittorio; responsabilità provvedimentale per l’illegittima interruzione del procedimento; responsabilità comportamentale e precontrattuale per avere l’Amministrazione richiesto modifiche progettuali e alimentato un affidamento sul buon esito dell’iniziativa, causando spese di progettazione. Sono stati inoltre richiesti due rinvii pregiudiziali alla Corte di giustizia UE e l’acquisizione dei file di calcolo dell’advisor.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto infondata la censura di travisamento, poiché il parere regionale aveva effettivamente posto a fondamento del diniego sia l’insufficienza della copertura finanziaria sia la non convenienza del PPP rispetto all’appalto tradizionale. L’aumento dell’investimento da circa 369,4 a oltre 605 milioni di euro, del contributo pubblico fino a 216 milioni e del canone di disponibilità rendeva il progetto incompatibile con le risorse disponibili; la scelta di non reperire ulteriori risorse rientrava nel merito amministrativo non sindacabile. Quanto alla valutazione economica, il Collegio ha affermato che, nella fase preliminare di valutazione della fattibilità e dell’interesse pubblico della proposta, l’Amministrazione dispone di ampia discrezionalità tecnica e amministrativa. Il metodo di confronto tra PPP e appalto non è rigidamente predeterminato dal modello PSC e può essere censurato solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o erroneità. La valutazione di SDA Bocconi è stata ritenuta ragionevole, fondata anche su dati storici ANAC e coerente con le criticità già rilevate sull’allocazione dei rischi. Le contestazioni sui ribassi, sulla neutralità fiscale, sui rischi di gestione, sul contributo pubblico e sui costi unitari non dimostravano l’erroneità manifesta dell’analisi né la concreta decisività delle singole poste. È stata respinta l’eccezione di tardività della relazione tecnica depositata in appello, qualificata come replica tecnica e non come documento nuovo estraneo al thema decidendum. I rinvii pregiudiziali UE sono stati dichiarati inammissibili: la controversia riguardava la fase preliminare anteriore all’indizione della gara, estranea all’ambito delle direttive sulle procedure di aggiudicazione e sui ricorsi in materia di appalti e concessioni; inoltre la carenza di copertura finanziaria era assorbente e il giudice aveva comunque esercitato un sindacato effettivo sulle valutazioni tecniche. È stata ritenuta infondata la censura relativa all’art. 10-bis l. n. 241/1990, non applicabile alla procedura di project financing per la specialità dell’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016 e per l’ampia discrezionalità dell’Amministrazione, anche considerata l’intensa interlocuzione durata oltre due anni. È stata esclusa la responsabilità provvedimentale, essendo legittimi il parere regionale e la chiusura del procedimento. È stata altresì esclusa la responsabilità comportamentale o precontrattuale: le richieste di modifica erano coerenti con l’istruttoria e con il potere dell’Amministrazione di chiedere adeguamenti del progetto; nella fase preliminare il promotore vanta una mera aspettativa di fatto e non un affidamento giuridicamente tutelabile, neppure per le spese di progettazione. Spese di lite integralmente compensate per la complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016

  L’amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione.

  La disposizione disciplina una fase preliminare di valutazione della fattibilità e dell’interesse pubblico della proposta, nella quale l’Amministrazione conserva ampia discrezionalità e può chiedere modifiche progettuali; la fase di gara nasce solo dopo l’approvazione del progetto di fattibilità.

• art. 180 d.lgs. n. 50/2016

  Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda.

  Il PPP presuppone un effettivo trasferimento del rischio operativo al privato e un equilibrio economico-finanziario coerente con tale allocazione.

• art. 174 d.lgs. n. 36/2023

  Condizione imprescindibile per la classificazione dell’operazione come partenariato pubblico privato.

  L’effettivo trasferimento del rischio operativo costituisce requisito essenziale del PPP.

• art. 175, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  La valutazione preliminare di convenienza e fattibilità si incentra sull’idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, sulle condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici, sulla efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative, nonché sulla capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale.

  La valutazione preliminare deve considerare, oltre al confronto economico tra PPP e appalto, la finanziabilità privata, il rapporto costi-benefici, l’allocazione del rischio, la capacità di indebitamento e la disponibilità di risorse pubbliche.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  Non si applica alla procedura di project financing disciplinata dall’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, in ragione della specialità della disciplina e della discrezionalità dell’Amministrazione nell’attivare il contraddittorio con il proponente.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  La domanda risarcitoria riproposta in appello è stata respinta perché non sussistevano né l’illegittimità dell’azione amministrativa né una responsabilità comportamentale lesiva di un affidamento tutelabile.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  Il deposito della relazione tecnica dell’advisor è stato ritenuto tempestivo e ammissibile, trattandosi di replica tecnica alle censure dell’appello e non di novum processuale.

• art. 267 TFUE

  Il rinvio pregiudiziale è stato escluso per difetto di rilevanza e perché la controversia riguardava una fase preliminare non ricompresa nell’ambito delle direttive UE sulle procedure di aggiudicazione.

• art. 1 direttiva 89/665/CEE

  Non applicabile alla fase preliminare del project financing anteriore all’indizione della gara.

• art. 1 direttiva 2014/23/UE

  La direttiva riguarda le procedure di aggiudicazione di contratti di concessione indette dalle amministrazioni; non si estende alla fase preliminare di valutazione della proposta privata.

Massime di principio

• Nella fase preliminare del project financing promossa dal privato, anteriore all’approvazione del progetto di fattibilità e all’indizione della gara, l’Amministrazione esercita un’ampia discrezionalità amministrativa e tecnica nel valutare la fattibilità, la sostenibilità, la convenienza e la sussistenza dell’interesse pubblico; il promotore vanta una mera aspettativa di fatto e non un diritto all’approvazione della proposta o all’avvio della gara.
• La valutazione preliminare di una proposta di PPP può legittimamente fondarsi cumulativamente sulla carenza di copertura finanziaria e sulla non convenienza economica rispetto all’appalto tradizionale; la contestazione di una sola delle motivazioni non conduce all’annullamento quando l’altra motivazione sia autonoma, adeguata e assorbente.
• Il paradigma metodologico utilizzato per confrontare PPP e appalto, compreso il ricorso al Public Sector Comparator, non è rigidamente predeterminato in assenza di una disciplina normativa specifica e rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione; il sindacato giudiziale è limitato alla manifesta irragionevolezza, illogicità o erroneità, senza sostituire la valutazione del giudice a quella amministrativa.
• L’effettivo trasferimento del rischio operativo, comprensivo dei rischi rilevanti di costruzione e disponibilità, è elemento essenziale del PPP; una matrice dei rischi incompleta o non coerente può incidere sulla stessa qualificazione dell’operazione e sulla attendibilità della valutazione di convenienza economica.
• L’art. 10-bis l. n. 241/1990 non si applica alla procedura di project financing disciplinata dall’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, poiché la disciplina speciale rimette all’Amministrazione la scelta se e come instaurare il contraddittorio con il proponente; l’eventuale intensa interlocuzione procedimentale può comunque escludere, in concreto, che sia mancato ogni confronto.
• Nella fase preliminare del project financing, le richieste dell’Amministrazione di modificare o integrare la proposta, anche se comportano spese per il promotore, non generano di per sé responsabilità precontrattuale o lesione dell’affidamento, se sono funzionali all’istruttoria e conformi alla disciplina; il promotore non ha un affidamento giuridicamente tutelabile sull’approvazione della proposta o sull’indizione della gara.

Come è indicizzato