Sentenza n. 1010/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha partecipato a una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro quadriennale relativo al servizio di assistenza specialistica scolastica per studenti audiolesi e videolesi. La stazione appaltante, durante la verifica della documentazione amministrativa, ha rilevato pregresse risoluzioni contrattuali, penali ed esclusioni non integralmente rappresentate dalla concorrente e, all'esito del contraddittorio procedimentale, ne ha disposto l'esclusione per grave illecito professionale e inaffidabilità. Con il ricorso introduttivo e due ricorsi per motivi aggiunti la cooperativa ha dedotto, tra l'altro, difetto e insufficienza di motivazione, violazione degli artt. 95, 96 e 98 del d.lgs. 36/2023, violazione dell'art. 57, par. 6, della direttiva 2014/24/UE e del considerando 101 della medesima direttiva, violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, insussistenza dei presupposti del grave illecito professionale, erronea qualificazione delle dichiarazioni come omissive o non veritiere, insussistenza di un obbligo dichiarativo generalizzato, mancata considerazione delle misure di self-cleaning e illegittimità derivata degli atti successivi, inclusa l'aggiudicazione al controinteressato. La ricorrente ha inoltre impugnato la segnalazione all'ANAC e chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro. Dopo l'ammissione con riserva e la valutazione dell'offerta, la ricorrente si è classificata quarta, mentre il controinteressato è risultato primo con un distacco significativo.

La decisione

Il TAR ha ritenuto sussistente un interesse concreto e attuale alla decisione sulla legittimità dell'esclusione, nonostante la quarta posizione conseguita dopo la riammissione cautelare, perché il giudizio di inaffidabilità e la contestata omissione informativa potevano incidere su future gare e avevano dato luogo alla segnalazione all'ANAC. Nel merito, ha respinto le censure contro l'esclusione. Ha chiarito che il grave illecito professionale previsto dagli artt. 95 e 98 del d.lgs. 36/2023 non opera automaticamente per il solo fatto dell'esistenza di un precedente negativo, ma richiede una valutazione complessiva della stazione appaltante, fondata su fattispecie tipizzate e mezzi di prova adeguati. L'operatore economico non è tenuto a esporre l'intera propria storia professionale, ma non può omettere fatti oggettivamente riconducibili alle fattispecie rilevanti e suscettibili di incidere sulla valutazione di affidabilità, sostituendo la propria valutazione a quella della stazione appaltante. L'omissione o la non veridicità della comunicazione non costituiscono di per sé causa automatica di esclusione, ma possono assumere rilievo ai sensi dell'art. 98 se ricorrono i relativi presupposti e le informazioni sono idonee a influenzare il processo decisionale. Il giudizio dell'amministrazione è stato ritenuto non automatico e ragionevolmente fondato sulla valutazione unitaria e reiterata di risoluzioni contrattuali, penali, pregresse esclusioni e incompletezza delle informazioni. Il TAR ha ritenuto legittimo considerare la particolare natura del servizio, rivolto prevalentemente a minori con disabilità, quale elemento idoneo a richiedere un elevato livello di affidabilità organizzativa e professionale. La modesta entità economica di alcune penali e il carattere consensuale di alcune risoluzioni non sono stati ritenuti decisivi, potendo rilevare la natura delle inadempienze, la loro reiterazione e l'attitudine a porre in dubbio la continuità del servizio. Quanto al self-cleaning, la stazione appaltante aveva esaminato le misure indicate, ma le aveva ritenute generiche, non adeguatamente documentate quanto a tempi, contenuti e concreta operatività, anche alla luce di ulteriori criticità successive. Tale valutazione, connotata da discrezionalità prevalentemente tecnica, non è risultata manifestamente illogica, irragionevole o fondata su travisamento. L'onere di rappresentare compiutamente contenuti, tempi e risultati delle misure correttive grava sull'operatore e non può essere trasferito alla stazione appaltante mediante un ulteriore soccorso istruttorio. Sono state quindi respinte le censure di illegittimità derivata contro gli atti successivi. Le domande dirette a ottenere l'aggiudicazione, il subentro e la declaratoria di inefficacia del contratto sono state dichiarate inammissibili per difetto di interesse, poiché la ricorrente, classificatasi quarta, non aveva contestato specificamente la valutazione delle offerte né avrebbe potuto conseguire automaticamente l'aggiudicazione con il solo annullamento dell'esclusione. L'impugnazione della segnalazione all'ANAC è stata dichiarata inammissibile per difetto di autonoma lesività: la segnalazione costituisce un atto di impulso del procedimento di competenza dell'ANAC e potranno essere impugnati gli eventuali successivi provvedimenti dell'Autorità. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  grave illecito professionale, tale da rendere dubbia l'integrità o affidabilità dell'offerente, “dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati”

  Prevede una causa di esclusione non automatica che richiede la dimostrazione, da parte della stazione appaltante, del grave illecito professionale e della sua idoneità a porre in dubbio l'integrità o l'affidabilità dell'offerente.

• art. 96, comma 6, d.lgs. 36/2023

  le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell'illecito, nonché la tempestività della loro assunzione

  Le misure di self-cleaning devono essere valutate in concreto in relazione alla gravità dell'illecito, alle sue circostanze e alla tempestività della loro adozione; la loro mera allegazione non determina automaticamente il recupero dell'affidabilità.

• art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023

  l'operatore economico deve comunicare alla stazione appaltante i fatti e i provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli artt. 94 e 95, ove non risultino dal fascicolo virtuale. [...] L'omissione della comunicazione o la sua non veridicità non costituiscono di per sé causa di esclusione, potendo assumere rilievo ai sensi dell'art. 98

  L'operatore non è tenuto a dichiarare ogni vicenda della propria storia professionale, ma deve comunicare i fatti e provvedimenti astrattamente riconducibili alle cause di esclusione; omissione o non veridicità non comportano espulsione automatica, potendo rilevare nell'ambito della valutazione dell'art. 98.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  elenco tassativo dei casi costituenti i gravi illeciti professionali e [...] i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi

  La disposizione tipizza le fattispecie di grave illecito professionale e i relativi mezzi di prova. Una volta individuate circostanze riconducibili a tali fattispecie, la stazione appaltante può valutarle complessivamente e tenere conto della loro pluralità e reiterazione.

• art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale parametro per valutare la rilevanza delle informazioni omesse quando l'omissione sia suscettibile di condizionare il procedimento valutativo della stazione appaltante.

• artt. 2 e 5 d.lgs. 36/2023

  I principi di fiducia e buona fede impongono anche all'operatore economico un comportamento leale e collaborativo nei confronti della stazione appaltante.

• art. 57, paragrafo 6, direttiva 2014/24/UE

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla disciplina del grave illecito professionale e delle misure di self-cleaning.

Massime di principio

• Nel sistema degli artt. 95 e 98 del d.lgs. 36/2023, il grave illecito professionale costituisce una causa di esclusione non automatica: la stazione appaltante deve individuare una fattispecie tipizzata, disporre di mezzi di prova adeguati e motivare l'incidenza delle circostanze sull'integrità o affidabilità dell'operatore.
• L'operatore economico non è tenuto a dichiarare l'intera propria storia professionale, ma non può selezionare autonomamente le vicende da sottoporre alla stazione appaltante quando si tratti di fatti oggettivamente riconducibili alle fattispecie degli artt. 95 e 98 del d.lgs. 36/2023 e potenzialmente rilevanti per la valutazione di affidabilità.
• L'omissione o la non veridicità delle informazioni non costituiscono, ai sensi dell'art. 96, comma 14, del d.lgs. 36/2023, una causa automatica di esclusione; possono tuttavia concorrere alla valutazione del grave illecito professionale quando siano idonee a influenzare il processo decisionale della stazione appaltante e ricorrano gli ulteriori presupposti dell'art. 98.
• Quando più vicende professionali siano riconducibili a fattispecie tipizzate, la stazione appaltante può valutarle unitariamente e considerare la loro pluralità e reiterazione, anche se ciascun episodio, isolatamente considerato, non sarebbe sufficiente a sorreggere l'esclusione.
• La valutazione delle misure di self-cleaning richiede elementi concreti e verificabili sui contenuti, sulla data di adozione, sull'effettiva operatività e sui risultati raggiunti. La mera allegazione di presidi organizzativi non impone alla stazione appaltante di ritenerle idonee né di attivare ulteriori richieste istruttorie; il sindacato giudiziale resta limitato ai casi di manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento.
• La segnalazione della stazione appaltante all'ANAC, in quanto atto privo di autonoma lesività e diretto a dare impulso al procedimento di competenza dell'Autorità, non è autonomamente impugnabile; possono essere contestati gli eventuali successivi provvedimenti adottati dall'ANAC.

Come è indicizzato