Cassazione Civile, Ordinanza n. 15281/2023 del 31/05/2023

Esito

La controversia

La controversia riguarda un procedimento per il rilascio di una concessione di media derivazione d'acqua a scopo idroelettrico. Una società aveva chiesto la concessione per derivare acqua da un rio, ma l'amministrazione aveva rigettato l'istanza perché il progetto non teneva conto della presenza di un impianto idroelettrico preesistente sul medesimo tratto, con conseguente necessità di qualificare l'intervento come sottensione ai sensi della disciplina provinciale. Il Tribunale superiore delle acque pubbliche aveva invece accolto il ricorso della società richiedente, annullando il decreto di rigetto e disapplicando le delibere provinciali presupposte della concessione preesistente, ritenendo illegittima quest'ultima e facendo venir meno il rilievo della mancata considerazione della sottensione e del miglior utilizzo della risorsa. La Provincia autonoma e la società titolare dell'impianto preesistente hanno proposto ricorso per cassazione, censurando tra l'altro: la ritenuta necessità del preavviso di rigetto nonostante la natura concorsuale del procedimento; l'omessa considerazione del fatto storico della preesistenza dell'impianto; l'erronea qualificazione e applicazione della disciplina sulle sottensioni; l'inesatta ricostruzione della competenza provinciale e della proroga delle grandi derivazioni; l'illegittima disapplicazione di atti amministrativi non regolamentari e ormai inoppugnabili; nonché vizi di ultrapetizione e omessa pronuncia. La società richiedente e la Provincia si sono reciprocamente controricorse e ciascuna ha aderito al ricorso dell'altra in via difensiva.

La decisione

La Corte ha accolto i motivi centrali dei ricorsi principale e incidentale, nei limiti della motivazione, ritenendo erronea la sentenza impugnata nella parte in cui aveva applicato il preavviso di rigetto a un procedimento concorsuale e aveva disapplicato atti amministrativi provinciali non aventi natura regolamentare e non presupposti in senso tecnico rispetto al diniego. In particolare, ha affermato che, nella disciplina provinciale delle piccole e medie derivazioni idroelettriche, la presenza di una derivazione preesistente impone al richiedente specifici oneri informativi e documentali; il precedente titolo concessorio non è un atto presupposto del provvedimento di diniego, ma un antefatto giuridico-fattuale che deve essere considerato nella valutazione della domanda. Ha inoltre escluso che, nel caso di procedura concorsuale, dovesse operare il preavviso di rigetto. Le ulteriori censure sono state dichiarate assorbite. Il dispositivo finale non è integralmente riportato nel testo, ma dalla motivazione emerge l'accoglimento dei ricorsi nei punti decisivi.

Norme richiamate

• art. 10-bis L. 241/1990

  "Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali"

  Il preavviso di rigetto non si applica nei procedimenti concorsuali; inoltre, la sua funzione va intesa in modo non formalistico, richiedendo al privato di allegare gli elementi che avrebbero potuto incidere sull'esito del procedimento.

• art. 21-octies L. 241/1990

  Richiamato nel quadro delle censure sulla rilevanza dei vizi procedimentali e sulla non sanabilità di alcune carenze documentali.

• art. 11-bis L.P. Bolzano n. 17/1993

  "Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano ai procedimenti concorsuali"

  Nel procedimento provinciale esaminato il preavviso di rigetto è escluso quando la domanda rientra in una procedura concorsuale.

• art. 28 L.P. Bolzano n. 2/2015

  "la nuova concessione può essere rilasciata, a condizione che essa risponda al miglior utilizzo della risorsa in funzione dell'interesse pubblico"

  La disciplina delle sottensioni richiede che il richiedente tenga conto delle utenze preesistenti e che l'amministrazione valuti il miglior utilizzo della risorsa; la presenza di una derivazione preesistente non impone il previo riesame della sua legittimità.

• art. 3 L.P. Bolzano n. 2/2015

  Regola le condizioni di ammissibilità delle domande che comportino sottensioni, includendo obblighi informativi e requisiti di maggiore produzione/beneficio ambientale.

• art. 4 L.P. Bolzano n. 2/2015

  La procedura per il rilascio delle concessioni di piccola e media derivazione ha natura concorsuale.

• art. 6 L.P. Bolzano n. 2/2015

  Impone la produzione di specifica documentazione tecnica e informativa quando la domanda comporta sottensione.

• art. 143 R.D. n. 1775/1933

  Individua la giurisdizione del TSAP sui ricorsi avverso i provvedimenti in materia di acque pubbliche e richiama le norme processuali del giudizio amministrativo.

• art. 204 R.D. n. 1775/1933

  Per i vizi di ultrapetizione e omessa pronuncia non è esperibile il ricorso per cassazione, ma lo speciale ricorso per rettificazione al TSAP.

• art. 208 R.D. n. 1775/1933

  Richiama le norme processuali applicabili al giudizio innanzi al TSAP mediante rinvio formale.

• art. 29 d.lgs. 104/2010

  Richiamato sulla decadenza dell'azione di annullamento nei termini di legge.

• art. 35 d.lgs. 104/2010

  Richiamato nel quadro dei motivi incidentali sulla disciplina processuale amministrativa.

• art. 21-nonies L. 241/1990

  L'autotutela amministrativa richiede motivazione adeguata, ponderazione degli interessi e rispetto dell'affidamento, oltre all'osservanza delle forme procedimentali.

• art. 97 Cost.

  Richiamato come fondamento dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa.

• art. 111 Cost.

  Fondamento del sindacato di legittimità esercitato dalla Corte sulle decisioni del TSAP per violazione di legge e vizi motivazionali estremi.

• art. 12 d.lgs. 79/1999

  Richiamato nei motivi relativi al regime delle concessioni idroelettriche e ai profili di compatibilità con il diritto UE.

• art. 13 d.P.R. 670/1972

  Richiamato dalla Provincia per sostenere la competenza legislativa primaria provinciale anche sulle grandi derivazioni.

• art. 4, par. 3, TFUE

  Richiamato nei motivi sulla disapplicazione degli atti nazionali contrastanti con il diritto dell'Unione.

• art. 325 TFUE

  Richiamato dalla sentenza del TSAP nel ragionamento sul primato del diritto UE.

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  Richiamato nei motivi incidentali in tema di concessioni e selezione del concessionario.

• art. 16 d.lgs. 59/2010

  Richiamato nei motivi incidentali in tema di disciplina delle attività economiche e concessioni.

Massime di principio

• Nei procedimenti concorsuali per il rilascio di concessioni amministrative, il preavviso di rigetto non opera quando la legge lo esclude espressamente; la partecipazione procedimentale del privato non può essere invocata per introdurre un contraddittorio non previsto dalla disciplina speciale.
• Nelle domande di concessione idroelettrica che implicano una sottensione, il precedente impianto o titolo concessorio preesistente costituisce un dato fattuale e giuridico che il richiedente deve considerare e rappresentare sin dall'istanza; non è necessario aprire un autonomo procedimento di riesame della precedente concessione.
• La presenza di una derivazione preesistente non rende la domanda nuova automaticamente inammissibile, ma impone all'amministrazione di verificare i requisiti specifici previsti dalla disciplina sulle sottensioni, compreso il miglior utilizzo della risorsa nell'interesse pubblico.
• Il precedente titolo concessorio preesistente non è, di regola, un atto presupposto del diniego alla nuova concessione, ma un antefatto rilevante ai fini della valutazione della compatibilità e dell'ammissibilità della nuova istanza.
• Nel giudizio davanti al Tribunale superiore delle acque pubbliche, il potere di disapplicazione non può essere esteso ad atti amministrativi non regolamentari e non presupposti in senso tecnico rispetto al provvedimento impugnato; la disapplicazione è ammissibile solo entro i limiti consentiti dal sistema e dalla natura dell'atto.
• I vizi di ultrapetizione e omessa pronuncia, quando riferiti alle decisioni del Tribunale superiore delle acque pubbliche, non si fanno valere con ricorso per cassazione ma con il rimedio speciale della rettificazione previsto dalla disciplina di settore.
• Il sindacato della Corte di cassazione sulle decisioni del TSAP copre la violazione di legge e i vizi motivazionali estremi, ma non la rivalutazione della sufficienza o razionalità della motivazione in ordine alle quaestiones facti.

Come è indicizzato