Sentenza n. 12230/2026 - Roma, Sezione 2T

Esito

La controversia

La società ha impugnato il decreto provinciale di recupero del payback sui dispositivi medici e gli atti statali presupposti, deducendo: violazione dell'art. 7 l. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento; illegittimità derivata degli atti per l'illegittimità costituzionale del meccanismo di ripiano previsto dall'art. 9-ter d.l. 78/2015 e dalle disposizioni collegate, in relazione agli artt. 2, 3, 9, 32, 41, 42, 53, 97 e 117 Cost.; violazione degli artt. 18, 69 e 72 della direttiva 2014/24/UE, dei regolamenti UE 2017/745 e 2017/746, degli artt. 28, 34, 35, 36, 49 e 168 TFUE e degli artt. 16, 41 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea; violazione dei principi di ragionevolezza, uguaglianza, buon andamento, tutela dell'affidamento, proporzionalità e libertà d'impresa; violazione dell'art. 23 Cost. e dell'art. 1 del Protocollo addizionale CEDU. Con i motivi aggiunti ha dedotto l'illegittimità costituzionale degli artt. 8 e 9 d.l. 34/2023, convertito dalla l. 56/2023.

La decisione

Il TAR ha distinto gli atti statali da quelli provinciali. Quanto agli atti statali, ha rigettato le censure, richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, che ha ritenuto il meccanismo di payback per il quadriennio 2015-2018 ragionevole e proporzionato, giustificato dall'obiettivo di razionalizzazione della spesa sanitaria e sufficientemente determinato dalla legge. La disciplina era conoscibile dalle imprese già dal 2015, prima delle gare e della stipula dei contratti, quanto all'esistenza dell'obbligo, alle percentuali di ripiano e al criterio di calcolo rapportato al fatturato; non sussiste quindi violazione del principio di irretroattività né lesione dell'affidamento. Il Collegio ha inoltre ritenuto infondate le corrispondenti censure fondate sul diritto dell'Unione europea. Quanto al decreto della Provincia Autonoma di Bolzano e agli atti provinciali di individuazione delle imprese e degli importi, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione. Tali atti svolgono infatti una funzione meramente tecnico-contabile e vincolata: verificano i dati di fatturato, individuano le imprese e applicano percentuali già fissate dalla legge agli importi già certificati dagli atti statali, senza esercizio di potere autoritativo o discrezionalità amministrativa. La controversia riguarda quindi un rapporto obbligatorio avente a oggetto un diritto soggettivo patrimoniale, spettante al giudice ordinario. È stata dichiarata possibile la riassunzione davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato, ai sensi dell'art. 11 c.p.a. Le spese sono state compensate tra le parti costituite.

Norme richiamate

• art. 7 l. 241/1990

  La società ne ha dedotto la violazione per omessa comunicazione di avvio del procedimento; la sentenza non accoglie tale censura relativamente agli atti statali e dichiara il difetto di giurisdizione sugli atti provinciali.

• art. 17, comma 1, lett. c), d.l. 98/2011, conv. dalla l. 111/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici e il meccanismo originario di ripiano della spesa sanitaria.

• art. 15, comma 13, lett. f), d.l. 95/2012, conv. dalla l. 135/2012

  Ha fissato, a decorrere dal 2014, il tetto nazionale per i dispositivi medici nella misura del 4,4% del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 9-ter, commi 1, lett. b), 8, 9 e 9-bis, d.l. 78/2015, conv. dalla l. 125/2015

  Disciplina il tetto di spesa regionale, la rilevazione del suo superamento, il concorso delle aziende fornitrici al ripiano e la procedura di individuazione delle imprese e degli importi dovuti per gli anni 2015-2018.

• art. 1, comma 557, l. 145/2018

  Ha modificato l'art. 9-ter, comma 8, prevedendo la rilevazione del superamento del tetto sulla base del fatturato al lordo dell'IVA e la certificazione mediante decreto ministeriale.

• atto n. 181/CSR del 7 novembre 2019

  Ha fissato per gli anni 2015-2018 il tetto regionale per i dispositivi medici al 4,4% del fabbisogno sanitario regionale standard.

• decreto del Ministro della Salute del 6 luglio 2022

  Ha certificato il superamento dei tetti di spesa regionali e quantificato, per ciascun anno, lo scostamento e la quota complessiva di ripiano a carico delle aziende.

• decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022

  Ha adottato le linee guida propedeutiche agli atti regionali e provinciali, disciplinando le attività di ricognizione, validazione e calcolo del fatturato e le modalità di determinazione degli importi.

• art. 18, comma 1, d.l. 115/2022, conv. dalla l. 142/2022

  Ha introdotto il comma 9-bis dell'art. 9-ter d.l. 78/2015, attribuendo a regioni e province autonome l'individuazione delle aziende soggette al ripiano e degli importi dovuti.

• art. 4, comma 8-bis, d.l. 198/2022, conv. dalla l. 14/2023

  Ha differito al 30 aprile 2023 il termine per il versamento da parte dei fornitori.

• art. 8 d.l. 34/2023, conv. dalla l. 56/2023

  Ha istituito un fondo di 1.085 milioni di euro e previsto, nella disciplina originaria, il pagamento ridotto al 48% della quota di ripiano; la Corte costituzionale ne ha successivamente esteso la riduzione a tutte le aziende fornitrici.

• art. 9 d.l. 34/2023, conv. dalla l. 56/2023

  È stato impugnato con motivi aggiunti per illegittimità costituzionale, senza che il TAR ne abbia accolto le censure.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario della controversia dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione, entro tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia.

• art. 133 c.p.a.

  Il TAR precisa che la controversia non rientra in un'ipotesi di giurisdizione esclusiva e va risolta secondo il criterio del petitum sostanziale.

• sentenza Corte costituzionale n. 140/2024

  Il meccanismo del payback sui dispositivi medici, come applicabile agli anni 2015-2018, costituisce una misura ragionevole e proporzionata.

  Ha escluso l'illegittimità costituzionale della disciplina del payback per violazione degli artt. 23, 41 e 117 Cost., anche in relazione all'art. 1 del Protocollo addizionale CEDU, ritenendo determinati per legge soggetti, oggetto e criteri essenziali dell'obbligo e conoscibile il meccanismo già dal 2015.

• sentenza Corte costituzionale n. 139/2024

  nella parte in cui non estende a tutte le aziende fornitrici di dispositivi medici la riduzione al 48 per cento della quota determinata dai provvedimenti regionali e provinciali

  Ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 8, comma 3, d.l. 34/2023 nella parte in cui limitava la riduzione alle aziende che non avevano instaurato controversie o che intendevano abbandonarle, con caducazione delle relative procedure e termini.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback sui dispositivi medici relativo agli anni 2015-2018 è compatibile con i principi di ragionevolezza, proporzionalità, libertà d'impresa, riserva di legge, tutela della proprietà e affidamento quando la legge individua i soggetti obbligati, l'oggetto della prestazione, le percentuali di ripiano e i criteri essenziali di calcolo.
• La disciplina del payback non è retroattiva quando l'obbligo di ripiano e il relativo meccanismo risultavano conoscibili dalle imprese fornitrici già prima delle gare e della stipula dei contratti, anche se la concreta quantificazione dell'importo è avvenuta successivamente.
• Gli atti regionali o provinciali che, in attuazione dell'art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 78/2015, si limitano a verificare dati contabili, individuare le imprese, applicare percentuali predeterminate e imporre il pagamento di importi già determinabili sulla base di atti statali non costituiscono esercizio di potere autoritativo discrezionale.
• La controversia relativa alla correttezza del calcolo dell'importo di payback richiesto da una regione o provincia autonoma, quando l'amministrazione svolge un'attività meramente vincolata e tecnico-contabile, concerne un diritto soggettivo patrimoniale e appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.
• Il criterio del petitum sostanziale impone di distinguere la contestazione dell'esercizio di un potere autoritativo, devoluta al giudice amministrativo, dalla controversia relativa a un rapporto obbligatorio paritario a valle del potere, devoluta al giudice ordinario.

Come è indicizzato