Sentenza n. 5210/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La società aveva presentato una SCIA per il recupero a fini abitativi del sottotetto di un edificio, mediante opere interne e realizzazione di aperture, con formazione di undici unità residenziali. Il Comune aveva annullato gli effetti della SCIA e ordinato la demolizione delle opere, rilevando, tra l'altro, la mancata produzione dell'atto di pertinenzialità dei parcheggi, difformità nelle altezze delle porte interne e nella configurazione del sottotetto, difformità della stratigrafia della copertura, mancato rispetto dell'altezza minima, carenze nella documentazione sullo smaltimento dei materiali e sull'isolamento termico. La società aveva dedotto in appello: l'illegittimità della tecnica decisoria del TAR; l'erroneità della contestazione relativa all'atto di pertinenzialità, sia perché non previamente contestata sia perché la normativa regionale non ne imponeva la produzione contestuale alla SCIA e prevedeva la monetizzazione alternativa; il travisamento dei fatti sulle altezze e sui lavori di abbassamento della soletta; la violazione delle garanzie partecipative, poiché numerose contestazioni erano state formulate soltanto nel provvedimento conclusivo o con riferimento a disposizioni diverse da quelle indicate nella comunicazione di avvio; il difetto dei presupposti, dell'istruttoria, della motivazione e dell'interesse pubblico per l'autotutela; l'erroneità delle ulteriori ragioni poste a fondamento dell'annullamento della SCIA.

La decisione

L'appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata, con accoglimento del ricorso di primo grado e annullamento degli atti comunali impugnati. Il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittima la contestazione relativa all'atto di pertinenzialità dei parcheggi perché formulata per la prima volta nel provvedimento di annullamento d'ufficio, nonostante la comunicazione di avvio avesse riguardato profili diversi. La normativa regionale applicabile imponeva il reperimento dei parcheggi e la trascrizione del rapporto di pertinenzialità, ma non imponeva la trascrizione preventiva dell'atto contestualmente alla SCIA; l'anticipazione di tale obbligo mediante regolamento comunale risultava inoltre non armonizzata con la possibilità di monetizzazione, subordinata a una verifica istruttoria sull'impossibilità di reperire spazi idonei. Il Comune aveva così vanificato la partecipazione procedimentale, impedendo alla società di regolarizzare o chiarire il profilo contestato. Il giudice ha inoltre rilevato la contraddittorietà della contestazione, poiché la mancanza di titoli civilistici per realizzare i parcheggi avrebbe potuto rendere necessario proprio il ricorso alla monetizzazione. Quanto alle altezze, il provvedimento comunale contestava soltanto l'altezza delle porte interne, non la mancata realizzazione dell'abbassamento della soletta; il TAR aveva quindi integrato postumamente la motivazione dell'autotutela. La documentazione fotografica dimostrava comunque l'esecuzione dei lavori sulla soletta e l'altezza originaria inferiore delle porte. La diversa altezza delle porte interne non aveva rilievo edilizio tale da giustificare l'autotutela. Anche la difformità dei parapetti non era adeguatamente motivata né correlata a specifiche norme violate. La difformità relativa alla stratigrafia della copertura era meramente cartolare, era stata sanata e non poteva fondare l'annullamento della SCIA; anche tale profilo era stato contestato soltanto nel provvedimento conclusivo. L'altezza media ponderale di 2,40 metri prevista dalla legislazione regionale costituiva un requisito minimo, sicché era legittimo progettare un'altezza di 2,60 metri. Le indicazioni sullo smaltimento dei materiali di risulta erano sufficienti e la verifica poteva essere svolta a consuntivo, mentre la carenza documentale sull'isolamento termico non era stata previamente contestata e aveva impedito il contraddittorio. Le spese del doppio grado sono state compensate per la natura e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 7 l. 241/1990

  La comunicazione di avvio del procedimento deve rendere effettive le garanzie partecipative; l'amministrazione non può fondare il provvedimento conclusivo su contestazioni nuove, non previamente comunicate, quando il privato avrebbe potuto fornire chiarimenti o regolarizzare la posizione.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  L'annullamento d'ufficio degli effetti della SCIA richiede la sussistenza dei relativi presupposti e non può fondarsi su contestazioni non previamente partecipate, su carenze meramente documentali sanate o su motivazioni integrate successivamente dal giudice.

• art. 63, comma 6, l.r. Lombardia 11 marzo 2005, n. 12

  il recupero abitativo dei sottotetti «è consentito purché sia assicurata per ogni singola unità immobiliare l’altezza media ponderale di metri 2,40»

  L'altezza media ponderale di 2,40 metri è un requisito minimo per il recupero abitativo dei sottotetti; sono ammissibili altezze superiori.

• art. 64, comma 3, l.r. Lombardia 11 marzo 2005, n. 12

  nella misura prevista dagli strumenti di pianificazione comunale e con un minimo di un metro quadrato ogni dieci metri cubi della volumetria resa abitativa ed un massimo di venticinque metri quadrati per ciascuna nuova unità immobiliare

  Il recupero abitativo dei sottotetti è subordinato al reperimento di parcheggi pertinenziali e consente la monetizzazione quando sia dimostrata l'impossibilità, per mancanza di spazi idonei, di assolvere tale obbligo; la norma regionale non impone la trascrizione preventiva dell'atto di pertinenzialità contestualmente alla SCIA.

• artt. 27 e 33 d.P.R. 380/2001

  Sono stati richiamati dal Comune quale base normativa dell'annullamento degli effetti della SCIA e dell'ordine di demolizione, ma gli atti adottati su tale fondamento sono stati annullati.

• d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152

  Il richiamo alla disciplina dei rifiuti è stato ritenuto sufficiente, nella fase non ancora conclusa dei lavori, a escludere l'autotutela, restando la verifica del rispetto degli impegni assunti da svolgere a consuntivo.

Massime di principio

• La comunicazione di avvio del procedimento deve porre il destinatario in condizione di conoscere tutti i profili sostanziali e documentali potenzialmente ostativi all'adozione del provvedimento finale; l'amministrazione non può introdurre per la prima volta nel provvedimento conclusivo contestazioni che avrebbero potuto essere previamente chiarite o regolarizzate dal privato.
• Nell'esercizio dell'autotutela sugli effetti di una SCIA, l'amministrazione non può integrare successivamente, attraverso il provvedimento conclusivo o la motivazione giudiziale, i presupposti di illegittimità dell'attività segnalata: le ragioni dell'intervento devono risultare dall'istruttoria e dalla motivazione del provvedimento adottato.
• Quando la disciplina legislativa regionale impone il reperimento di parcheggi pertinenziali ma ammette la monetizzazione in caso di impossibilità di reperire aree idonee, una disposizione regolamentare non può imporre in modo automatico la produzione preventiva dell'atto di pertinenzialità senza coordinarsi con l'istruttoria necessaria per verificare l'impossibilità e l'eventuale ricorso alla monetizzazione.
• Il requisito di altezza minima previsto per il recupero abitativo dei sottotetti stabilisce una soglia minima di ammissibilità e non impedisce la realizzazione di locali con altezza superiore.
• Le difformità meramente cartolari, sanate o comunque prive di concreta incidenza edilizia, non possono costituire da sole valido fondamento per l'annullamento d'ufficio degli effetti di una SCIA, soprattutto quando la verifica sostanziale può essere compiuta a conclusione dei lavori.

Come è indicizzato