Cassazione Civile, Sentenza n. 21830/2021 del 29/07/2021

Esito

La controversia

Impugnazione della sentenza di merito che aveva dichiarato la nullità del contratto di Interest Rate Swap (IRS "Tasso Certo" n. 29440148) per indeterminabilità dell'oggetto e aveva condannato la banca alla restituzione di C 81.083,26; la banca deduceva, fra l'altro, che la Corte d'appello avrebbe erroneamente ritenuto il "mark to market" elemento essenziale dell'IRS omettendo di tener conto delle concrete pattuizioni contrattuali, contestava la rilevanza del valore "mark to market" come oggetto, la presunta incompatibilità con il divieto di rinvio agli usi di mercato sancito dal TUF e censurava la valutazione della Corte circa la mancata specificità della contestazione del quantum in primo grado

La decisione

La Corte di Cassazione ha respinto il ricorso di Intesa Sanpaolo; ha confermato i principi già espressi dal Tribunale e dalla Corte d'appello secondo cui, nel caso di derivati OTC come l'IRS, l'indicazione del "mark to market" e, soprattutto, la formula/criterio matematico e gli "scenari probabilistici" connessi sono elementi essenziali per la determinabilità dell'oggetto del contratto. L'omessa esplicitazione di tali criteri (e dei costi impliciti) rende il consenso del cliente incompleto e può determinare la nullità del contratto per indeterminabilità dell'oggetto. Inoltre la Corte ha ritenuto inammissibili o infondati gli altri motivi di cassazione (compresa la censura relativa alla contestazione del quantum, per carenza di autosufficienza del ricorso e per il sindacato tipico di merito sul convincimento inerente la non-contestazione). Di conseguenza resta confermata la condanna al rimborso degli importi (C 81.083,26) e la liberazione del fideiussore come deciso in primo grado e in appello.

Norme richiamate

• art. 1325 c.c.

  Riferita al principio generale sulla formazione del contratto e alla necessità che la volontà negoziale si indirizzi su un oggetto determinato o determinabile; la Corte rileva che l'oggetto dell'IRS include la misurazione dell'alea (mark to market) e dei relativi criteri

• art. 1346 c.c.

  Rilevante nella definizione della determinabilità dell'oggetto contrattuale e nell'argomentazione della ricorrente ma la Cassazione ne conferma l'applicazione per valutare la determinabilità dell'oggetto dell'IRS

• art. 1418 c.c.

  Richiamato in relazione alla nullità del contratto per indeterminatezza dell'oggetto quando mancano elementi essenziali quali i criteri di calcolo del mark to market

• art. 1419 c.c.

  Citato nel quadro delle conseguenze della nullità/parziale nullità contrattuale e della sua estensione all'intero negozio

• art. 1366 c.c.

  Riferimento ai criteri di interpretazione del contratto (testo, premesse, natura dell'affare) usati per valutare se l'indicazione percentuale del mark to market sia sufficiente

• art. 1367 c.c.

  Richiamato a sostegno del principio che il contratto va interpretato secondo buona fede e per conservarne la validità, ma non sufficiente a colmare l'omissione della formula di calcolo

• art. 115 c.p.c.

  Usato per il principio secondo cui il giudice deve fondare la decisione sui fatti non specificamente contestati; la Cassazione conferma che il sindacato di merito sulla non-contestazione è riservato al giudice di fatto

• art. 2697 c.c.

  Richiamato nel sesto motivo di ricorso relativo all'onere della prova e alla contestazione del quantum; la Corte valuta la carenza dell'atto di impugnazione rispetto agli oneri probatori

• art. 23 TUF (comma 2 e comma 5)

  Citato per delimitare i limiti del rinvio agli usi di mercato e per sottolineare che la disciplina del settore valorizza la necessità di trasparenza e raccomandazioni personalizzate da parte dell'intermediario; la Corte osserva che il richiamo generico a "uso piazza" o alle "quotazioni di mercato" non sostituisce la necessaria esplicitazione dei criteri di calcolo

• art. 203 TUF

  Riferito alla nozione di "costo di sostituzione" (mark to market) quale concetto rilevante nella disciplina dei derivati

• art. 2427-bis c.c.

  Utilizzato per collegare il concetto di fair value iscrivibile in bilancio al mark to market e per sottolineare l'obbligo di chiarezza nella determinazione del valore

• art. 395 c.p.c.

  Riferito alla possibilità di revocazione per errore di fatto; la Corte osserva che talune doglianze prospettate erano più adatte alla revocazione che al gravame per cassazione

• art. 398 c.p.c.

  Richiamato sul punto della proposizione della revocazione e dell'effetto sul termine per impugnare in cassazione

• art. 13 d.P.R. 115/2002

  Men- zionato in ordine al possibile conguaglio del contributo unificato sulla base dell'esito della pronuncia

• art. 24 Cost.

  Citato dalla banca nel motivo relativo all'onere della prova; la Corte ha esaminato la questione in termini processuali e di autosufficienza dell'atto

Massime di principio

• Nei contratti derivati OTC (es. IRS) il "mark to market" e, soprattutto, la formula/criterio matematico usato per il suo calcolo, l'indicazione dei costi impliciti e la rappresentazione degli "scenari probabilistici" costituiscono elementi essenziali ai fini della determinabilità dell'oggetto contrattuale; la loro omissione può comportare la nullità del contratto per indeterminatezza
• La mera indicazione del valore in termini percentuali o il generico rinvio alle "quotazioni di mercato" non sono di per sé idonei a rendere determinabile il valore del mark to market se non è specificato anche il criterio/mode/ formula di attualizzazione utilizzata
• La comunicazione successiva dell'ammontare del mark to market dopo la stipula non è idonea a sanare la carenza di consenso formatasi in sede di stipulazione; l'accordo sui criteri di calcolo deve essere anteriore e parte integrante del consenso
• Per i derivati OTC l'intermediario, essendo controparte diretta, ha l'onere di esplicitare e condividere con il cliente i criteri di misurazione dell'alea (compresi scenari e costi impliciti) e di fornire raccomandazioni adeguate: ciò è necessario per la "scommessa razionale" tutelata dall'ordinamento
• In tema di gravame sul quantum, la contestazione del credito deve essere specifica e tempestiva in primo grado; in sede di cassazione è richiesto il rispetto del principio di autosufficienza del ricorso e la deduzione puntuale degli atti/argomenti rilevanti, altrimenti la censura risulta inammissibile
• I giudizi di merito sulla esistenza/natura di una contestazione di fatto (non-contestazione) sono riservati al giudice di merito e sindacabili in cassazione solo per vizi di motivazione, manifestamente illogici o per difetto assoluto di motivazione